Sentencia Social Nº 157/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5409/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RSU 0005409/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00157/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 157

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5409/12-5ª, interpuesto por Dª Agustina representada por el Letrado D. Alberto Mansino Martín, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, en autos núm. 866/11 siendo recurrida FERROVIAL SERVICIOS S.A., representada por el Letrado D. Mazen Faidi Obiols y UTE EDIFICIOS DE MORATALAZ, VALORIZA FACILITIES S.A. SUFI S.A., representada por la Letrada Dª Irene Zamora Olaya. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Agustina , contra Ferrovial Servicios S.A., Ute Edificios de Moratalaz, Valoriza Facilities S.A. Sufi S.A. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.-Dª Agustina , presta servicios para la demandada U.T.E. EDIFICIOS MORATALAZ (constituida por las empresas SUFI S.A. Y VALORIZA FACILITIES S.A.U.), con antigüedad de 1-8-1.996, categoría profesional de Auxiliar de Información y salario mensual ascendente a 795,98 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando una jornada de trabajo semanal de 35 horas, con funciones de Conserje.

SEGUNDO.-La demandante inició la prestación de servicios para dicha empresa, en la expresada fecha de 1-8-1.996, con categoría profesional de Limpiadora. Con fecha 28-12-2007, solicitó a las citadas empresas, la concesión de excedencia voluntaria de dos años a partir de dicha fecha, por motivos personales, habiéndose accedido a lo solicitado (doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

Con fecha 20-10-2009, la demandante solicitó la prórroga de la excedencia voluntaria por otros tres años más, hasta el 27-12-2012, habiéndose accedido por las empresas demandadas citadas, en los términos que constan en la carta entregada a la misma el 26-12-2009, cuyo contenido se da aquí por reproducido (doc. nº 9 y nº 10 del ramo de prueba de la parte actora).

Ello no obstante, la demandante continuó prestando servicios para las empresas demandadas, a partir del 1-1-2008, con categoría profesional de Auxiliar de Información, habiendo permanecido en consecuencia, en situación de excedencia voluntaria en las mismas, durante el periodo comprendido entre el 28-12-2007 y el 1-1-2008.

TERCERO.-Mediante escrito de fecha 31-5-2011, cuyo contenido se da aquí por reproducido, la actora solicitó a la empresa Ferroser, la reincorporación al puesto de trabajo, respecto de la excedencia concedida a la misma el 28-12-2007, con categoría profesional de Limpiadora (doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).

Mediante carta de 27-5-2011, cuyo contenido se da aquí por reproducido, por la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. (Ferroser), codemandada en el presente procedimiento, se comunicó a la actora entre otros aspectos, que con relación a la adjudicación respecto de la 'Gestión Integral de los servicios complementarios de los edificios y colegios públicos adscritos al distrito de Moratalaz, 2011-2012', y 'Gestión Integral de los servicios complementarios de las instalaciones deportivas y pistas elementales adscritas al distrito de Moratalaz, 2011-2012', con efectos de 1-4-2011, no constaba entre el personal a subrogar por lo que debía dirigirse a la empresa saliente UTE Sufi-Valoriza y a las empresas que la componen, a los efectos correspondientes (doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, se ha dictado sentencia el 23-9-2011 , en autos 696/2011, seguidos entre otros, a instancia de la demandante, contra las empresas hoy demandadas, así como también contra la empresa Proman Servicios Generales S.L., en reclamación por despido, declarándose en dicha resolución, entre otros aspectos, la improcedencia del despido de la demandante, producido el 1-4-2011, condenando a la demandada UTE Edificios Moratalaz (constituida por las empresas Sufi S.A. y Valoriza Gestión S.A.), en los términos que constan en el fallo de la citada resolución, con absolución de las empresas codemandadas en aquél procedimiento, Ferrovial S.A. y Proman Servicios Generales S.L.

QUINTO.-La actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC con el resultado de intentado y sin efecto por incomparecencia de la empresa'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la excepción de falta de acción invocada por las demandadas, U.T.E. Edificios Moratalaz, constituida por las empresas Sufi S.A. y Valoriza Gestión S.A., y, desestimando la demanda interpuesta por Dª Agustina contra U.T.E. Edificios Moratalaz, constituida por las empresas Sufi S.A. y Valoriza Gestión S.A., y, contra Ferrovial Servicios S.A., en reclamación por despido, debo absolver y absuelvo a las citadas empresas demandadas de las peticiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Agustina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución, señalándose por error para la votación y fallo el 27 de febrero de 2013, cuando la fecha correcta es 21 de febrero de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la falta de acción, excepción invocada por las demandas en el presente procedimiento y desestima la demanda y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando, en lugar inadecuado, al amparo del art. 103 a) LRJS , la nulidad de la sentencia de instancia, haciendo un alegato genérico con denuncia del art. 24 CE .

La nulidad es la sanción más grave impuesta por la ley cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado.

Basa su petición la recurrente en que, al estimarse la excepción de falta de acción no se respeta el principio de congruencia procesal, evitando que se produzca un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, esto es, la existencia de despido por parte de alguna de las codemandadas.

Alega que consta acreditado que la propia U.T.E. demandada comunicó a la empresa Ferrovial Servicios S.A., en fecha 20/05/2012 la documentación relativa a la trabajadora, en relación con la actividad de limpieza y que se remite la carta de subrogación de 01/01/01 con la empresa Selmarsa, la subrogación a Sufi S.A. de 01/01/2006, y las peticiones de excedencia y prórroga de la misma de 27/12/2009 y 28/12/2009 y que Ferrovial manifestó a la recurrente que no podía subrogarla porque la empresa saliente no había remitido en tiempo y forma los datos oportunos en la relación de trabajadores a subrogar en limpieza, sino, únicamente, días antes al 1 de abril, la había incluido en la relación de personal de Auxiliares de Información.

Añade que la solicitud de excedencia como limpiadora se había cursado el 27 de diciembre de 2007 a la empresa Sufi S.A. y esta empresa aceptó la excedencia. Al constituirse la U.T.E. de Sufi S.A. con Valoriza S.A., se formaliza un contrato nuevo, para una actividad completamente diferente, inserta en el convenio colectivo de empleados de Fincas Urbanas de Madrid, aunque se negoció con posterioridad un convenio de empresa, y que prueba inequívoca de que la relación laboral como limpiadora pervivía en situación de excedencia, es que la propia U.T.E., que había de reconocer los derechos de la recurrente por aplicación del art. 24 del convenio sectorial de limpieza de edificios y locales, aprobó concederle la prórroga de la excedencia solicitada en su momento a SUFI S.A. y que todo ello conduce a la prueba indubitada que la propia U.T.E. Edificios de Moratalaz había admitido pacíficamente la existencia de dos relaciones laborales independientes, en sendos sectores de actividad claramente diferenciados, una inserta en la limpieza de edificios, suspendida por la excedencia, nacida en el año 1.995, y, otra, incardinada en los servicios de auxiliares de información o conserjería, surgida en enero de 2008, por lo que hay una diáfana dicotomía plenamente válida jurídicamente, ratificada por los propios actos de la U.T.E. codemandada, quien sólo en el acto de vista oral, niega virtualidad alguna a todo aquello, y alega que ya no hay acción porque en el procedimiento de despido seguido por la no subrogación como auxiliar, emprendido por la recurrente, ya quedaron ventiladas todas las cuestiones, y, existe cosa juzgada y que si ello hubiera sido así, la U.T.E. no habría tratado de que la demandante subrogase junto con el personal de limpieza, pues esa era su evidente intención al trasladar la documentación pertinente a Ferrovial a través de su escrito de 19 de Mayo de 2011.

Concluye que el hecho de que la U.T.E. haya actuado en el acto de juicio contra todos los actos anteriores que había seguido, ha situado a la recurrente en posición de notoria indefensión, puesto que, en ese momento resultaba imposible variar la estrategia de defensa efectuada en el otro proceso por despido seguido en lo referente al contrato de trabajo suscrito como auxiliar de información.

Pues bien, tal y como declara el Hecho Probado cuarto, por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid se dictó sentencia por la que se reconocía como improcedente el despido de la actora condenando la demandada Ute Edificios Moratalaz en los términos que constan en el fallo de dicha resolución.

Lo anterior desvirtúa la alegación formulada por la recurrente, relativa a que con la estimación de la falta de acción no se podría resolver el fondo del asunto, y que precisamente por haber sido ya resuelto con anterioridad es por lo que se ha de concluir en la falta de acción y en consecuencia la sentencia no podría ser tachada como incongruente.

No procede por lo expuesto la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) LRJS , se solicita la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales primero y segundo, así como la adición de un nuevo ordinal que sería el sexto, proponiendo redacción alternativa y nueva redacción, con el siguiente tenor literal:

Primero: 'Dª Agustina , presta servicios para la demandada U.T.E. Edificios Moratalaz (constituida por las empresas Sufi S.A. y Valoriza Facilities S.A.U.), con antigüedad de 1-1-2008, categoría profesional de Auxiliar de Información y salario mensual de 795,98 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, desarrollando una jornada de trabajo semanal de 35 horas, con funciones de Conserje. El contrato de trabajo se formalizó por tiempo indefinido en la referida fecha de 1-1-2008 y quedó sometido al convenio colectivo de Fincas Urbanas de Madrid'.

Segundo: 'La actora inició prestación de servicios para la empresa Indulisa S.A. el 7 de agosto de 1996, ocupando la categoría profesional de limpiadora y con una jornada semanal de 35 horas. Fue subrogada por Proyectos Integrales de Limpieza S.A. el 1 de enero de 2007, ya con 30 horas a la semana, a Selmarsa el 01 de enero de 2001, y a Sufi S.A., el 1 de enero de 2006. El salario devengado como limpiadora de Sufi S.A. ascendió a 982,29 € en octubre de 2007, a 891,01 € en noviembre de 2007 y a 1.062,85 € en diciembre de 2007.

Con fecha 27 de diciembre de 2007 solicitó a la empresa Sufi S.A. la concesión de una excedencia voluntaria de dos años a partir del día 28, por motivos personales, habiéndose accedido a lo solicitado.

Con fecha 20 de octubre de 2009, la demandante solicitó la prórroga de la excedencia voluntaria por otros tres años más, hasta el 27 de diciembre de 2012, a la empresa Sufi Valoriza F. Ute Edificios de Moratalaz, habiéndose accedido por escrito de 26 de octubre de 2009'.

Sexto: 'Que, el 20 de mayo de 2011, Sufi Valoriza Facilities remitió a Ferrovial Servicios S.A. el siguiente escrito con la documentación correspondiente:

Dña. María del Pilar , en calidad de Responsable de Administración conjunta:

. Carta de subrogación con la empresa Selmarsa de Agustina con fecha 01/01/2001.

. Carta de subrogación con la empresa Sufi, S.A. de Agustina con fecha 01/01/2006.

. Solicitud de excedencia voluntaria del 28/12/2007 hasta el 27/12/2009.

. Solicitud de prórroga de excedencia desde el 28/12/2009 hasta 27/12/2012.

Y para que así conste, se extiende este escrito en lugar y fecha indicado'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del hecho probado primero no puede tener favorable acogida, dado que, precisamente de los documentos en que se apoya tal revisión, tal y como recoge la Magistrada de instancia, se infiere que la antigüedad de la trabajadora en la empresa Ute Moratalaz era del año 1996, cuando comenzó a prestar servicios con categoría de limpiadora y ello con independencia de que el 1 de enero de 2008 se modificase su relación laboral pasando a desempeñar funciones de auxiliar de información, pero el inicio de la relación laboral, es decir la antigüedad de la actora es la fijada en el hecho primero de la sentencia que se recurre. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del hecho probado segundo solicitada, pues la redacción propuesta contiene las diversas contrataciones de la trabajadora hasta el momento de comenzar a prestar servicios para Ute Moratalaz que es la empresa demandada, no teniendo los datos referidos trascendencia para la resolución del fallo. El citado hecho recoge también la fecha de solicitud de la excedencia voluntaria pedida por la actora, cuestión que es clara y la supresión del último párrafo del citado ordinal no prospera pues no supone una predeterminación del fallo sino reflejo una realidad. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

TERCERO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 103 y ss., 24 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y locales de la Comunidad de Madrid, en relación con el art. 26 del citado texto convencional y arts.55 y ss. ET , en relación con los arts. 103 y ss. LRJS .

El argumento de la que recurre es sencillo, entendiendo que ha de entrarse a valorar si se ajusta a derecho el que se haya aceptado la excepción de falta de acción alegada por la demandada y la referencia a la cosa juzgada que utiliza en su argumentación la Juzgadora de instancia sin resolver sobre lo solicitado en la demanda.

Partiendo del relato de hechos probados, a juicio de la que recurre, está fuera de duda que si bien Sufi S.A. forma parte de la Ute Edificios de Moratalaz, no son las mismas empleadoras. La actora trabajó hasta el 27-12-07 con Sufi SA, con una categoría de limpiadora y rigiéndose su relación laboral por un convenio concreto y especifico. Pide excedencia, y comienza a trabajar para la Ute, el 1 de enero de 2008, con un contrato diferente y sujeto a otra normativa convencional muy distinta de la anterior. Su relación como limpiadora, aun en excedencia, es subrogada por la Ute, y así se acepta, al extremo que hay solicitud de prórroga de la excedencia y concesión de la misma en octubre de 2009, es decir, casi dos años después de solicitarse la excedencia inicial. Si la Ute consideraba que lo que se produjo en enero era una novación contractual, no hubiese admitido tal prórroga.

Añade que a la actora sólo se le advirtió que había de subrogar como auxiliar de información, y de ahí que apele al art. 5 del convenio de empresa suscrito, y cuyo ámbito de aplicación personal se circunscribe únicamente a los auxiliares de información de la empresa y que la codemandada olvidó informar que también perdía el servicio de limpieza, e incluirla como subrogable a Ferrovial Servicios y aunque trató de subsanarlo el 20 de mayo siguiente, no obstante Ferrovial consideró que no se había entregado la documentación en tiempo y forma y que todas las actuaciones de la Ute han tendido a avalar la existencia de dos relaciones laborales independientes, una adscrita a la limpieza de edificios y locales, suspendida por excedencia, y otra como auxiliar de información, inicialmente sometida al convenio de fincas urbanas, hasta la aprobación de un convenio de empresa.

Concluye que la alegación de falta de acción expuesta en el acto de vista oral, casi un año después de los hechos, no debió tener favorable acogida por la indefensión que produce, y por las consecuencias que conlleva, al suponer de facto y de derecho, verse privada de una relación laboral de 14 años de antigüedad, que comportaba un módulo salarial de cómputo más elevado que el de auxiliar de información, sin posibilidad de defenderlo y sobre la concurrencia de cosa juzgada nunca se debatió en el Juzgado de lo Social nº 10 lo que en estas actuaciones se pedía y que hay un claro despido porque el art. 24 del convenio, garante de la estabilidad en el empleo, exige que se tramite la subrogación, y de no llevarse a efecto, sea la empresa saliente o la nueva adjudicataria la responsable, por lo que habrá de declararse la improcedencia del despido. Además Ferrovial no subrogó el contrato por no haberse entregado la documentación en tiempo y forma, lo que significa que, no había duda que el procedimiento de despido que aquí se inició era el correcto y que no había relación con el anterior proceso seguido como auxiliar de información y que dio lugar a la Sentencia del Juzgado de los Social nº 10, en el que también intervino y en este caso, este despido que ha acaecido en los Autos actuales, no ha seguido la forma debida, ni se han establecido las consecuencias inherentes a la ilicitud de la extinción, infringiéndose, por consiguiente, los artículos 55 y 56 del E.T ., en relación con lo dispuesto en el art. 103 y sgs. de la L.R.J.S .

CUARTO.-Sentada la anterior premisa, debemos aclarar de inicio, que tal y como consta en el Hecho Probado Cuarto, el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid dictó sentencia por la que se reconocía como improcedente el despido de la actora condenando a la demanda Ute Edificios Moratalaz en los términos que allí constan.

Lo anterior, como hemos ya dicho, ha de desvirtuar, por tanto, la alegación formulada por la recurrente, y relativa a que con la estimación de la falta de acción no se podría resolver el fondo del asunto, ya que precisamente por haber sido ya resuelto con anterioridad es por lo que se ha concluir en la falta de acción y, en consecuencia, la sentencia no podría ser tachada como incongruente.

Debemos, de nuevo insistir en la falta de acción de la parte actora, toda vez que con fecha 23 de septiembre de 2011 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10, y en la que se estimaba la demanda de la actora por la que impugnaba su despido, declarando extinguida su relación laboral con fecha 1 de abril de 2011 y condenando a Ute Edificios Moratalaz, Valoriza Facilities S.A., Sufi S.A. al abono de la indemnización correspondiente y salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia en septiembre de 2011.

Pues bien, al margen de lo anterior pretende la parte actora volver a impugnar el despido de su relación laboral con la única intención de que ahora se le reconozca una mayor antigüedad y un mayor salario, extremos que deberían haber formado parte del primer pleito de despido donde su antigüedad reconocida fue del año 2008 y su salario de 795,98 euros, en vez de la antigüedad del año 96 ahora solicitada y el salario de 1021,18 euros.

Por tanto lo que se pretende por la recurrente es volver a impugnar un despido que ya está resuelto, por no estar conforme con la indemnización alcanzada y ello debería haber sido parte del debate del primer pleito o en su caso de recurso frente a la sentencia dictada.

La recurrente pretende establecer que inició su relación laboral en el año 96 y el 27 de diciembre de 2007 suspendió su contrato por excedencia de 5 años, y que, al solicitar el reingreso con anterioridad a la fecha de fin, la nueva empresa adjudicataria del servicio le comunicó que no era personal subrogado e impugna, por tanto el despido a la fecha de esta comunicación.

Sin embargo, olvida aclarar que si el 27 de diciembre de 2007 suspendió su contrato con la empresa es más cierto que el 1 de enero de 2008, al día siguiente hábil, volvió a prestar servicios, habiendo modificado su contrato inicial, de manera que a partir de ese momento prestaría servicios como auxiliar información y no como limpiadora, como hasta ese momento venía realizando, modificando así mismo su jornada de trabajo y salario.

Esta relación laboral, modificada el 1 de enero de 2008 se mantuvo hasta que la nueva adjudicataria Ferrovial, se hizo cargo del servicio y no la subrogó y por ese motivo la actora planteó demanda en impugnación de despido que fue estimada según la sentencia antes mencionada.

No obstante lo anterior, la recurrente plantea dos relaciones laborales independientes pero en el mismo tiempo y con la misma empresa, de manera que la primera sería la que comenzó en el año 96 y la segunda la que tuvo lugar el 1 de enero de 2008 con ocasión de la novación contractual señalada, de manera que el despido que fue juzgado por el Juzgado de lo Social nº 10 se referiría a la segunda relación laboral que comenzó en 2008, mientras que ahora se impugna otro nuevo despido de la relación laboral que comenzó en el año 96 y que habría durado, según la actora, hasta junio de 2011, es decir, incluso después de que hubiera sido extinguida su relación laboral.

Lo anterior en modo alguno puede ser admitido, toda vez que no es posible que un mismo trabajador mantenga con una misma empresa dos relaciones laborales coincidentes en el tiempo y por diferentes condiciones laborales, lo que ha de evidenciar que la voluntad de las partes no fue la de mantener una relación laboral en suspenso y crear una nueva relación laboral desde ese momento, sino novar o modificar la relación laboral ya existente, de manera que desde el 1 de enero de 2008 la actora pasaría a ostentar otra categoría y otro salario.

Prueba evidente de que se trata de una única relación laboral con la misma empresa es que si en el pleito del Juzgado de lo Social nº 10 la opción, tras la improcedencia, hubiera sido la readmisión, no resultaría posible mantener, como se pretende esta segunda relación laboral puesto que ambas coincidirían en la misma jornada y horario aunque las funciones sean diferentes y en segundo lugar que, incluso aunque se aceptase la existencia de dos relaciones laborales con la misma empresa y por la misma jornada o similar no se habría vulnerado el art. 55 del E.T . ni el 24 de convenio, porque no se habría producido ningún despido.

Así la actora tiene una antigüedad desde el año 1996 como limpiadora y solicitó una excedencia hasta el 27 de diciembre de 2012 pero antes de la finalización de dicho plazo solicitó el reingreso que le ha sido denegado por la codemandada Ferrovial, luego, si se entendiese esta segunda relación laboral independiente de la que ya está extinguida, nos encontraríamos ante la falta de acción de la actora para impugnar un despido porque lo que se habría producido es la denegación del reingreso porque no habría finalizado el plazo de excedencia y por tanto no tendría derecho a su reincorporación hasta la fecha pactada de 27 de diciembre de 2012.

Para el caso de que se entendiese que la comunicación de ferrovial podría considerarse como un despido que pueda ser impugnado por la actora solicitando la responsabilidad de Ute Edificios Moratalaz dicha empresa no podría ser responsable de las consecuencias derivadas de dicho despido y ello porque, la actora, de mantenerse que esta segunda relación laboral es independiente a la primera, debería haber sido subrogada por la codemandada Ferrovial por ser la empresa que se subrogó en el servicio de limpieza que hasta ese momento tenía adjudicada Ute Edificios Moratalaz, y como quiera que reunía los requisitos para ser subrogada según el art. 24 del Convenio de aplicación, ello debería determinar, en todo caso, la improcedencia del despido de Ferrovial por no querer asumir la subrogación de la actora.

No obstante lo anterior se dice en la demanda que el motivo por el que Ferrovial no subrogó a la actora era porque Ute Edificios Moratalaz no incluyó en el listado facilitado a Ferrovial a la actora extremo que, aunque fuera cierto, no podría desamparar el derecho de la actora de seguir prestando sus servicios como limpiadora, toda vez que, con independencia de lo comunicado por la empresa saliente, la obligación de la empresa entrante es la de subrogar al personal adscrito al servicio adjudicado, entre los que se encontraría la actora.

Por todo ello, sería la empresa Ferrovial, la responsable del despido de la actora, y en cualquiera de los casos Ute Edificios Moratalaz no sería en modo alguno responsable de las consecuencias derivadas del mismo por no ser la empleadora de la actora al momento de producirse el supuesto despido el 1 de abril de 2011.

Lo dicho nos lleva con desestimación del recurso, manteniendo la falta de acción, teniendo en cuenta que la solicitud de reingreso se realizó en fecha anterior a la debida, a confirmar la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Agustina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, de fecha 16 de abril de 2012 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Ferrovial Servicios S.A., Ute Edificios de Moratalaz, Valoriza Facilities S.A. y Sufi S.A., sobre despido, manteniendo la falta de acción, teniendo en cuenta que la solicitud de reingreso se realizó en fecha anterior a la debida, y confirmamos la sentencia de instancia, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.