Sentencia Social Nº 157/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 567/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 567/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0021604

Procedimiento Recurso de Suplicación 567/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 547/2014

Materia: Seguridad Social (Incapacidad permanente total)

Sentencia número: 157

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a catorce de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 567/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DOLORES GONZALEZ MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Enrique , contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número 547/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Enrique frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, don Enrique , mayor de edad, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, y los demás datos personales son los que consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

El actor desarrolla su actividad como Conductor de Autobús (expediente), actualmente en desempleo (desde el 24 de junio de 2012) y ha agotado el subsidio por desempleo. La base reguladora es de 1.582,27 euros y fecha efectos de 04/02/2014 (de acuerdo en estos datos ambas partes).

SEGUNDO.- En el IMS de fecha 20/12/2013, se diagnostica: ' Asma intrínseca estable; renitis crónica; trastorno de ansiedad con clínica de somatización; gastritis crónica, pólipos colon; colon irritable, este...hepática moderada-severa; cervicoartrosis C4-C5, C5.C6, C6-C7 (pág.59 del expediente);

Conclusiones: Dificultad para grandes esfuerzos físicos. No agotadas las posibilidades terapéuticas' (pág. 60/133).

TERCERO.- El IMS recoge los informes médicos de la sanidad pública aportados por el actor, (pág.64 y siguientes a lo que nos remitimos).

En fecha noviembre de 2012, existe Informe del servicio de Neurología que recoge: resultados de impresión diagnóstica ante la referencia de Mareos inespecíficos de larga evolución (pág. 85/133); se recomienda en la conducción hacer paradas frecuentes, estiramientos cervicales y conducir tramos cortos...y parando si aparecen los síntomas. Desde neurocirugía es alta, y no consta más tratamiento ni anterior a esa fecha tampoco.

Se presentó prueba pericial; no aporta datos nuevos acreditados.

CUARTO.- Se ha presentado la preceptiva reclamación previa que ha sido desestimada respecto al grado solicitado'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda planteada por D. Enrique ,, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Enrique , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/3/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda sobre declaración de Incapacidad Permanente en grado de Total, para la profesión de conductor de autobús, articulando el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como recuerda esta Sala, en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (RS. nº 304/2013 ) [' ... Sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 )...'].

Por su parte, el Tribunal Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 2013, Rec. 1088/2011 , recuerda el alcance limitado del especial recurso de suplicación, señalando que en él [ 'los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido ( SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6)', lo que supone que el Tribunal ad quem no pueda 'valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'].

En el primero motivo solicita la revisión del ordinal 2º para el que propone el correspondiente texto y apoyo en los documentos que cita.

Se acoge parcialmente adicionándose ' neuropatía por atrapamiento del nervio cubital derecho en su trayecto a través del codo (folio 148); 'mareos inespecíficos de larga evolución (folio 147)'; 'vértigo de origen cervical (folio 161)'; 'Hallazgo compatible con quiste aracnoideo en cisterna ponto cerebelosa derecha (folio 153).No así el resto de lo pretendido, bien por estar ya recogido en el hecho cuya revisión pretende, bien por no desprenderse en la redacción pretendida.

También pide la revisión del hecho probado tercero, para el que propone la redacción correspondiente apoyándose en los folios que cita.

Se estima parcialmente adicionándose al ordinal 'a fecha del informe de 12 de enero de 2015 obrante al folio 246 de autos, el paciente continua seguimiento por el servicio de neurología en el Hospital de Torrejón de Ardoz';no accediéndose a la introducción del resto al contener valoraciones o deducciones impropias del relato de hechos .

TERCERO.-En sede del derecho aplicado, denuncia infracción del artículo 137.1.b ) y c) de la LGSS en relación con el mismo artículo en sus apartados 2.4 y 5, así como jurisprudencia que cita en apoyo de su pretensión. Considerando en esencia que las patologías neurológicas, psiquiátricas, neumológicas y traumatológicas que presenta, le imposibilitan para la realización de cualquier actividad laboral o subsidiariamente para su profesión, en especial la patología relativa a mareos y vértigos, estando tratado con antidepresivos tricíclicos (folio 164) que le impiden la conducción de vehículos a motor bajo los efectos de dichos fármacos.

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014 ) Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014 ): ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente:

1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 )'.

CUARTO.- El recurso merece tener favorable acogida si se repara en que el actor tiene como profesión habitual la de conductor de autobús, para la que se exige una especial concentración y atención en todo momento para el manejo del vehículo, pues tal y como recoge el ya firme relato de hechos padece mareos inespecíficos de larga evolución, no descartándose que puedan ser compatibles con quiste aracnoideo en cisterna ponto cerebelosa derecha,debiendo si conduce efectuar paradas frecuentes, estiramientos cervicales, conducir tramos cortos y parando la conducción si aparecen síntomas, lo que unido al tratamiento que debe seguir con antidepresivos tricíclicos que pueden tener como efecto secundario la sedación, haga que esta Sala entienda que no tiene capacidad para desempeñar el núcleo de las tareas de un conductor de autobús, con un mínimo de rendimiento y profesionalidad, careciendo de aptitud física residual sin riesgo de accidente para sí mismo, los pasajeros y terceros usuarios de la vía pública, procediendo en equidad, legalidad y justicia reconocerle el grado de Incapacidad Permanente Total atendiendo a la base reguladora y fecha de efectos indicadas en el hecho probado 1º. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Enrique contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid de fecha 16 de marzo de 2015 , en sus autos núm. 547/2014, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, con revocación de la resolución judicial de instancia, y estimando la demanda, declaramos al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión de conductor de autobús, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.582,27 euros con efectos del 4/02/2914, con los incrementos, revalorizaciones y demás efectos legales pertinentes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por ello. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0567-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0567-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17/3/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.