Sentencia Social Nº 157/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 5/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/001619

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0001619

SENTENCIA Nº: 157/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2/2/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 13-10-15 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Salvador frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante D. Salvador , nacido el día NUM000 de 1965 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la operario de hornos.

SEGUNDO. -Iniciado expediente de incapacidad, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27 de Febrero de 2015 determinó el siguiente cuadro residual:

Discopatía degenerativa de columna lumbar sin signos de afectación mieloradicular. Artroplastia de cadera derecha, con arco de movilidad conservado en la actualidad. Cadera izquierda : hallazgos radiológicos de pinzamiento femoro acetabular tipo pincer.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitación clínico- funcional para tareas con requerimientos físicos muy elevados de raquis lumbar y caderas.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 9 de Marzo de 2015 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente dado que su estado de salud no da lugar a ninguno de los grados previstos en el Artículo 137 de la L.G.S.S .

TERCERO. -El actor interpusola correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 18 de Mayo de 2015.

CUARTO. -El actor y presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Discopatía degenerativa de columna lumbar sin signos de afectación mieloradicular. Intervenido en Octubre de 2014 de su impigement fermoracetabular de la cadera derecha mediante artroscopia.

A nivel de cadera izquierda: hallazgos radiológicos de pinzamiento femoro ¿ acetabular tipo pincer.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

Balance articular de cadera derecha: flexión 100- 110º, rotación externa 30º, rotación interna 5-10º, Adducción conservada con dolor referido .

Cadera izquierda: flexión 120º, rotación externa 45º, rotación interna 10-15º, Abducción conservada con dolor referido.

Columna lumbar: maniobras de elongación nerviosa negativas. Lassegue activo: derecho 10º, izquierdo 30º, con maniobras de distracción el lassegue negativo. Sensibilidad simétrica y conservada. Balance muscular en flexo ¿ extensión de los dedos de los pies conservado. Marcha con anteflexión del tronco, por dolor dorsolumbar referido.

Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos físicos muy elevados de raquis lumbar y caderas

QUINTO. -El actor presta servicios para la empresa GUARDIAN LLODIO UNO S.L y desarrolla sus labores en las instalaciones de ensamblado e inspección de parabrisas realizando todas las tareas de los distintos puesto de trabajo que a continuación se detallan.

Alimentador de vidrios curvados: recoger manualmente vidrio depositado en caballetes y colocarlos sobre la línea).

Cortador de plástico: cortar retales a medida de rollos de plástico. Un equipo los corta y manualmente se depositan sobre bandejas.

Ensamblador: recoger manualmente los retales de las bandejas, colocarlos entre las hojas de vidrio y cortar con cuter el sobrante de plástico.

Colocaldor de botones: colocar y ajustar manualmente botones d epástico sore el parabrisas.

Recogedor de la línea: retirar manualmente los parabrisas semiensamblados de la línea y colocarlos sobre caballetes.

Pelador: Eliminar el sobrante del parabrisas una vez pasado por el autoclave e introducido en la línea de inspección.

Inspeccionador de parabrisas en la línea de pantallas, realizando para ello movimientos repetitivos y retirada manual de producto no conforme.

Descarga de parabrisas y cierre de los mismos en cajas de madera para su posterior almacenaje y / o expedición.

Una copia del certificado de tareas emitido por la empresa obra al folio 15 de las actuaciones dándose su contenido opr reproducido.

SEXTO. -La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 2042,22 Euros siendo la fecha de efectos el Día siguiente al cese en la empresa.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.437,08'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Salvador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSS y TGSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que ha solicitado el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común y, subsidiariamente, el grado de parcial para la categoría profesional de operario de hornos, nacido el NUM000 -1965, y que presenta un cuadro traumatológico con afectación de columna lumbar y de caderas. La Juzgadora de instancia considera que las afectaciones presentadas limitarían para requerimientos físicos muy elevados de raquis lumbar y caderas pero que su profesión es eminentemente manual, no tiene afectación radicular, la movilidad se encuentra conservada, no constatándose una disminución de su capacidad ni siquiera en el tercio peticionado.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS (aun cuando cita el art. 191 de la LPL ), al que se suma un segundo motivo jurídico denunciando la infracción del art. 137.4 de la LGSS (ya no peticiona el grado subsidiario de parcial), que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de incluir apreciaciones fácticas y de valoración respecto de las dolencias y secuelas que ha cifrado su informe pericial depuesto, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto ya la Juzgadora de instancia ha recogido las patologías y secuelas con la discopatía lumbar sin compromiso radicular y las coxalgias de caderas, que no evidencian la repercusión tan invalidante que quiere mostrar la pericial propuesta y ya valorada.

Y es que la recurrente está basándose en una documental trascendente pero respecto de un instrumento probatorio que requiere deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en amplia contradicción y referencia respecto de la problemática de la valoración de la prueba judicial, sin que se haya demostrado que el parecer de la Juzgadora de instancia carece de idoneidad, es ilógico o absurdo, o finalmente, tiene afirmaciones erróneas. Muy al contrario, no podemos aceptar que las discopatías o las lumbalgias tengan afectación neurológica o que los menoscabos le impidan la deambulación (en su caso, la sedestación) siendo que no hay una evidencia de necesidad de planteamiento de intervención quirúrgica para la instalación de prótesis en relación a que el proceso degenerativo y la edad no lo conforman.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS peticionando el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de operario de hornos, valoraremos en su consideración conjunta tal actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas (ya no pide la incapacidad permanente parcial)

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª- bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente a operario de hornos que, ciertamente, las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que estamos ante un cuadro traumatológico a nivel de columna lumbar y de caderas, con fórmula de discopatías degenerativas pero sin afectación radicular, por lo que las intervenciones de cadera, artroscopias y otras, no objetivan sino ciertas limitaciones de movilidad que no contraindican la exigencia de requerimientos de esfuerzos medios o menores, y que solo contraindican los muy elevados, superiores o grandes. Si a ello unimos que la Juzgadora de instancia considera que estamos ante un trabajo eminentemente manual, dicha falta de afectación medular y los simples pinzamientos, que no impiden la movilidad que se encuentra conservada, nos llevan a que las alusiones a la exigencia de una futura prótesis no constaten la realidad de una disminución de la capacidad laboral que contraindique el ejercicio de la profesión habitual, en la actualidad.

Podemos estar ante lumbalgias mecánicas sin afectación neurológica, que se residencian en el subsidio temporal, pero no ante requerimientos de esfuerzo que estén contraindicados por dolor o claudicación en la marcha o impedimentos de sedestación, máxime cuando la información médica habla de una movilidad conservada sin signos degenerativos con recomendación de paseos o deambulación, y del resto de pruebas (maniobras, lassegue y otras) hacen observar las maniobras de distracción, con una conservación del balance muscular y de movilidad que hace inexigible la retirada de la actividad completa respecto de las tareas habituales de su profesión expresada.

En resumidas cuentas, procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación articulado.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Salvador contra la sentencia dictada en fecha 13-10-15 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria en autos nº 381/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0005-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0005-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.