Sentencia SOCIAL Nº 157/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1103/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0043795
Procedimiento Recurso de Suplicación 1103/2017
ROLLO Nº: RSU 1103/17
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 12 DE MADRID
Autos de Origen: 973/2015
RECURRENTE: D. Ismael , H
RECURRIDO: EVERIS SPAIN S.L.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 157
En el recurso de suplicación nº 1103/17 interpuesto por la letrada, Dña. MARÍA GARCÍA HERRÁIZ, en
nombre y representación de D. Ismael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de
los de MADRID, de fecha SIETE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA
Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 973/2015 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Ismael , Heredero de Dña. Casilda contra EVERIS SPAIN S.L., en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SIETE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a acceder a la indemnización por daños y perjuicios reclamada por la actora como pretensión principal, ni al abono de la contraprestación solicitada en compensación por la vigencia del pacto de no concurrencia'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- D.ª Casilda prestó sus servicios para la empresa Everis Spain, S. L. U. desde el día 13-XII-99 hasta el día 15-V-15, encuadrada dentro del Grupo 1-Subgrupo 1, con una retribución bruta anual en el último ejercicio de 263942,62 €.

En el grupo Everis, la pertenencia al Grupo 1-Subgrupo 1 se denomina Socio Profesional, si bien no consta que la trabajadora formara parte del accionariado de la empresa.

Este puesto de socio profesional se equipara a un nivel de Director o similar.

El desglose de las retribuciones de la actora consta en el Hecho Primero de la demanda, que se da por reproducido, con las aclaraciones realizadas en el juicio celebrado. En este desglose aparecen tanto cantidades salariales como no salariales (alquiler vivienda, seguro médico o renting auto) que responden a indemnizaciones por gastos que, de no ser abonados por la empresa, deberían serlo por la actora, y que venían ocasionados por su desplazamiento a México.



SEGUNDO .- D.ª Casilda y la demandada suscribieron un pacto de no competencia el 13-XI-13, documento que fue aportado por la actora, junto con su traducción, como documento número diez, que se da a estos efectos por reproducido.

En dicho pacto de no competencia, la actora se comprometió, en el plazo de un año desde el final de la relación laboral, a no llevar a cabo o ser contratada, u ocuparse o interesarse o ayudar a una empresa que compitiese con una Línea de negocio de Everis, tal como dicha línea de negocio era desempeñada en la fecha del acuerdo en un territorio en el cual se llevase a cabo la Línea de Negocio de Everis en esa fecha.

En el pacto de no competencia se estableció una compensación económica para la trabajadora de 22530,12 €.

El resto del pacto, como se ha hecho constar, se da por reproducido.



TERCERO .- La empresa Everis México, S. L. tiene por objeto otorgar a todo género de instituciones y empresas soluciones de negocio, estrategias, desarrollo y mantenimiento de aplicaciones tecnológicas.



CUARTO .- Al finalizar la relación de la trabajadora con Everis, a quien comunicó su baja voluntaria el día 28-IV-15 la misma se incorporó a la empresa IBM.

La trabajadora comunicó a Everis que el contenido de su nuevo trabajo no estaría vinculado con los clientes con los que había estado trabajado durante su etapa de socio en Everis. También manifestó que no podía evitar que una empresa como IBM acudiera a la licitación de nuevos proyectos, como en sentido contrario haría Everis.



QUINTO .- La actora dirigió diversas comunicaciones a Everis, en las que solicitó que se posicionara sobre el pacto de no concurrencia, y anunció su intención, en el caso de que se le prohibiese prestar sus servicios para IBM, de tomar un posible año sabático.

No consta que Everis dejara sin efecto el pacto de no competencia suscrito entre ambas partes.



SEXTO .- No hay constancia de la retribución percibida por la trabajadora durante su prestación de servicios para IBM.

SÉPTIMO .- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el día 6-VIII-15.

OCTAVO .- El sucesor de la actora solicitó la declaración del testigo D. Alvaro , y solicitó que esta declaración se hiciera por SKYPE, dado que dicho testigo reside en Ciudad de México.

Se denegó la prueba solicitada por no ajustarse a lo dispuesto en el artículo 229 LOPJ .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 14.02.18.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Casilda trabajó para 'Everis Spain S.L.U.' (en adelante 'Everis') entre el 13 de diciembre de 1999 y el 15 de mayo de 2015, fecha en que causó baja voluntaria. El 23 de noviembre de 2015 interpuso demanda contra su antigua empleadora, que identificó como 'reconocimiento de la nulidad del supuesto pacto de no competencia postcontractual' y consiguiente 'reclamación de cantidad de la compensación de los daños y perjuicios causados' . Posteriormente a su interposición, se produjo el fallecimiento de la demandante, siendo sustituida procesalmente por D. Ismael .

Desestimada la demanda por sentencia del juzgado de lo social nº 12 de Madrid de fecha 7 de julio de 2017 , la parte actora ha interpuesto recurso de suplicación con fundamento en los apartados b ) y c) del art. 193 L.R.J.S .

Por su parte el escrito de impugnación de recurso presentado por la empresa no se limitó a rechazar el planteamiento de aquél sino que también pidió la revisión del relato fáctico.

Pasamos a dar respuesta a las revisiones de hechos que plantean ambas partes procesales.



SEGUNDO. - Las de la actora son dos: 1º) Respecto al primer hecho declarado probado fijar el salario anual de la Sra. Casilda en 270.361,51 euros anuales, basándose en el denominado 'Anexo de la política de asignaciones internacionales' de la empresa para los expatriados y en un correo donde consta el importe del bono de 2014 abonado a dicha trabajadora.

La petición no puede prosperar. El primero de los documentos en que se apoya resulta del todo incomprensible (así, por ejemplo, se refiere a una serie de conceptos sin concretar en qué porcentaje concreto deben aplicarse sobre el salario para su cálculo; mezcla dólares americanos con moneda mejicana, etc). Del segundo documento sí cabe admitir que el importe del bonus de 2014 fue 38.139,89 euros, pero de ahí no se deduce el salario de 270.361,51 euros reclamado a la Sala.

2º) Respecto al segundo hecho declarado probado se quiere sustituir su penúltima frase por esta otra: ' En el pacto de no competencia se estableció una compensación económica para la trabajadora de 22.530,12 € mensuales, correspondientes a 270.361,51 euros anuales'.

La precisión referida a que el importe de la compensación económica que percibiría la Sra. Casilda era de carácter mensual se acepta. La referente a que esa compensación correspondía a un salario de 270.361,51 euros anuales no se admite, dado lo razonado a propósito de la anterior revisión del relato fáctico y cuanto vamos a decir a continuación.



TERCERO.- Las revisiones que propone el escrito de impugnación de recurso son: 1º) Respecto al segundo hecho declarado probado fijar que en el pacto de no competencia se estableció una compensación económica de 18.136,95 euros brutos mensuales.

La explicación que se ofrece para justificar este cambio sostiene que la propia juzgadora de instancia admite que las cantidades percibidas por la Sra. Casilda el último año (263.942,62 euros) comprendían conceptos salariales y extrasalariales, de tal manera que estos últimos deberían descontarse para calcular el verdadero salario de la trabajadora y la compensación económica por pacto de no competencia establecida en función de ese salario.

Se estima la petición parcialmente, en el sentido siguiente: el primer hecho declarado probado señala que la retribución bruta anual de la trabajadora fue de 263.942,62 euros, precisando que esa retribución incluye cantidades salariales como no salariales , entendiendo por estas últimas el alquiler de vivienda, el seguro médico y el 'renting auto'. Esta decisión puede ser correcta o no pero la parte actora no la ha atacado al formalizar su escrito de suplicación, ya que lo que ha hecho en él ha sido sólo pedir que se rectificasen los importes de las cuantías que se debían considerar. Por tanto, partiendo de la base de que en la sentencia impugnada se descarta el atribuir valor salarial a los conceptos indicados y que la suma de éstos se cuantifica en demanda en 35.299,21 euros, lo coherente, de acuerdo con el relato fáctico de la propia sentencia, es determinar que el salario equivalía a lo que se denomina 'retribución bruta' (263.942,62 euros) menos la parte no salarial de la misma (35.299,21 euros), lo que supone una diferencia de 228.643,41 euros y una compensación económica mensual por el pacto de no competencia de 19.053,61 euros mensuales (228.643,41 dividido para doce).

2º) En cuanto al quinto hecho declarado el escrito de impugnación de recurso pide su ampliación: ' La actora solicitó de manera reiterada a la empresa EVERIS se la liberase del cumplimiento del pacto de no concurrencia en los mismos términos que se habría liberado a otros empleados, solicitud que habría sido denegada por la empresa ante la circunstancia de que se tenía conocimiento por la propia actora de que se iba a incorporar a la plantilla de IBM, empresa que desarrolla la misma actividad que EVERIS'.

Se opone la representación de la parte actora manifestando que lo solicitado por la Sra. Casilda a su empresa ' fue un posicionamiento en relación al pacto de no competencia bien en un sentido u otro, pero no la liberación del mismo'.

Por mucho que la expresión ' posicionamiento del pacto' tenga en abstracto un sentido equívoco, en este caso concreto no es así pues lo que la trabajadora dijo a su empresa fue que ésta tenía la posibilidad de liberarla del pacto de competencia y le pidió que 'se posicionase'; es evidente que lo que está pidiendo es que se libere a ella también de ese pacto. Así lo dejamos sentado.



CUARTO.- Sostiene el tercer motivo de recurso la nulidad del pacto de no competencia post-contractual, conforme a los arts. 1256 Cc y 21 E.T., dado que en él se permitía que el empleador pudiera dejarlo sin efecto y el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar en mano de uno sólo de los contratantes. De aquí deduce el sucesor de la Sra. Casilda que 'Everis' debe compensar a ésta en los siguientes términos: 1º) 270.361,51 euros en concepto de daños y perjuicios por todo el periodo en el que supuestamente surtía efectos el pacto de no competencia (doce meses); 2º) gastos de asesoramiento jurídico en el proceso (25.861,89 euros); 3º) incremento de ambas cantidades en un 20% por abuso empresarial.

Es manifiesto que la indicada petición de indemnización no puede prosperar.

El compromiso de no concurrencia, que se da por reproducido en la sentencia de instancia (folios de autos139 y siguientes), es extenso e incluye cinco cláusulas, en la última de las cuales la Sra. Casilda dice: ' reconozco que el comprador se ha reservado expresamente el derecho a liberarme discrecionalmente de este compromiso de no concurrencia, si lo considera conveniente, antes de la fecha de extinción, o en dicha fecha, a su absoluta discreción'.

A propósito de este tipo de cláusulas, la jurisprudencia ha venido diciendo que son nulas. Así el Tribunal Supremo recuerda en la sentencia de 15 de enero de 2009 (RCUD 3647/07 ) sus anteriores pronunciamientos de 2 de julio de 2003, 21 de enero de 2004 y 5 de abril de 2004, concluyendo: ' La solución a dicha cuestión viene determinada por lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil según el cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes', y no otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto aquí contemplado en el que la cláusula discutida ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC ' .

Por tanto, la nulidad que atribuye la jurisprudencia a dichas cláusulas unilaterales es su nulidad pero no la nulidad total del pacto, y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 (RCUD 614/11 ), al decir: ' la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET : ' Art. 9º. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley '.

En consecuencia, la falta de adecuación a derecho de la cláusula controvertida sólo puede implicar la imposibilidad de que la empresa renuncie a aplicar el pacto de no concurrencia, pero el resto del acuerdo se mantiene. No es nulo en su integridad, como mantiene el recurso.

Pero, además, resulta manifiestamente incoherente que, si esa parte recurrente está defendiendo la íntegra nulidad del pacto en cuestión, pida simultáneamente que la indemnicen por el perjuicio que deriva de la aplicación de ese pacto, en cuanto le ha impedido trabajar para otra empresa con la que su empleadora se encontraba en régimen de competencia, pues es obvio que no se puede decir simultáneamente que un pacto es nulo pero hay que cumplirlo y que su incumplimiento determina el deber de indemnizar.



QUINTO.- La petición subsidiaria de recurso tampoco prospera. Según ésta, si se declara la validez del pacto de no concurrencia, debe ser abonada la compensación establecida en él.

El pacto de no concurrencia postcontractual tiene un fin específico para la empresa: la protección de su interés comercial o industrial en que el trabajador no aproveche los conocimientos adquiridos durante el desempeño de su contrato de trabajo para desarrollar otra actividad inmediatamente posterior que, al incidir en el campo de su antiguo empresario, repercuta en la posición competitiva de éste.

Ese fin es obvio que concurría en este caso, puesto que la Sra. Casilda , socia de la empresa, con nivel de directora o similar y una retribución anual por todos los conceptos superior a 250.000 euros anuales, se encontraba en las circunstancias que señala el tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada: su puesto le otorgaba un profundo conocimiento de la empresa, siendo del todo lógico que ésta quisiera preservar su campo de negocio frente a otras sociedades de la competencia mediante diversos mecanismos, uno de ellos el pacto de no competencia post-contractual de determinados de sus trabajadores. La Sra. Casilda dejó voluntariamente su empresa para entrar en la plantilla de 'IBM', a propósito de lo cual el cuarto hecho declarado probado y el mismo fundamento de derecho de la sentencia impugnada destacan que la propia trabajadora vino a reconocer tácitamente que esa nueva empresa concurría en su actividad con 'Everis' y que manifestó que no podía evitar que 'IBM' acudiese a la licitación de nuevos proyectos, como también lo haría 'Everis'. Por tanto, es manifiesto que si la trabajadora se ha pasado a una empresa de la competencia, su antigua empleadora no tiene el deber de cumplir la cláusula que se estableció para el supuesto que no competencia post-contractual, ya que la trabajadora tampoco ha cumplido esa obligación.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 L.R.J.S ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de fecha SIETE DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra 'EVERIS SPAIN S.L.', en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1103/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1103/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.