Sentencia SOCIAL Nº 157/2020, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 657/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00157/2020

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: FSD

NIG:33024 44 4 2019 0002624

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000657 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Constantino

ABOGADO/A:ANTONIO SARASUA SERRANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ASTURIANA DE AUTOMOVILES Y REPUESTOS S.A.

ABOGADO/A:CRISTINA DIAZ CARRERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En Gijón, a 16 de julio de 2020

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social número 4, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º657/2019, sobre Despido y instado por D. Constantino representado por el Letrado D. Antonio Sarasua Serrano frente a ASTURIANA DE AUTOMÓVILES Y RESPUESTOS S.A. representado Por la Letrada Dña. Belén Fraga Fernández, teniendo en consideración los siguientes, ha dictado la presente SENTENCIA:

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de diciembre de 2019 tuvo entrada la demanda rectora de los autos de referencia en el Decanato de los Juzgados, recayendo en éste por turno de reparto en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho solicitaba se dictara sentencia en la que con estimación de la demanda, se condene a la demandada en los términos interesados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 23 de junio del año en curso parte actora se ratificó en su escrito de demanda, oponiéndose las demandadas con apoyo de los alegatos que constan en la grabación unida a autos; recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida.

Hechos

PRIMERO.-El actor suscribió un contrato de trabajo de carácter indefinido con la entidad ASTURIANA DE AUTOMOVILES Y REPUESTOS S.A. el 18 de abril de 2011 como jefe de ventas.

Suscribe nuevo contrato esta vez con AGRO TRACCIÓN VEHÍCULO S.A. el 24 de julio de 2017 en el que se hace mención en sus cláusulas que ' la presente contratación se produce por subrogación en el contrato suscrito con la empresa del Grupo Asturiana de automóviles y repuestos registrado en la oficina de empleo de Asturias el 19 de abril de 2011. Se le respeta al trabajador su antigüedad a todos los efectos de fecha 18 de abril de 2011'.

Suscribe nuevo contrato como director con la entidad ASTURIANA DE AUTOMÓVILES Y REPUESTOS S.A. como director en fecha 1 de mayo de 2019 señalando la cláusula adicional primera que se le reconoce la antigüedad adquirida en el grupo ADARSA de fecha 18 de abril de 2011.

SEGUNDO.-Recibe misiva extintiva, por motivos disciplinarios de fecha 11 de noviembre de 2019, se da por reproducida en aras a la brevedad.

TERCERO.-Percibió durante los meses de mayo a octubre de 2019 un salario bruto de 5038,33 incluida pagas extras. Además y en septiembre se le abonó en concepto variable un importe de 6000 euros.

Percibió al menos entre noviembre de 2018 y abril de 2020 una retribución en especie en concepto vivienda por importe bruto de 850 euros.

CUARTO.- Desempeñó desde mayo de 2019 las funciones de gerente en el concesionario de Gijón. En fecha 18 de octubre de 2019 se otorgan poderes al actor para la celebración de contratos y operaciones jurídicas, representación, cobros y otorgamiento de poderes, a grandes rasgos.

El actor reportaba al Consejero delegado. Decidía sobre las extinciones y despidos, realizaba una supervisión de cuestiones de personal como vacaciones o permisos cuya organización realizaban los mandos intermedios. El órgano central de funcionamiento del grupo se encuentra en Siero, la gestión de la post venta y cobros en el caso del concreto concesionario Gijonés se llevaba a cabo bajo la dependencia del órgano central. El actor gestionaba con las marcas y decidía promociones y anuncios.

En la Feria de muestras de Gijón participaban conjuntamente los concesionarios de Oviedo, Gijón y Avilés, siendo en la de 2019 la dirección del jefe de ventas del concesionario de Gijón. Se produjo durante aquella un error en la venta de vehículo como nuevo, que determinó la resolución del contrato de compraventa.

Se realizó una auditoria con el objeto de analizar un fraude cometido por un trabajador en la delegación ADARSA GIJON, en concreto, el responsable de caja del servicio post venta.

QUINTO.-Presentó preceptiva papeleta de conciliación resultando sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador ataca el despido operado señalando que no son ciertos los hechos imputados, pues no puede exigírsele responsabilidad por los mismos.

La empresa se opone afirmando que debería haberse llamado al procedimiento a la entidad Ibérica de Técnicas y servicios de automoción, empresa para la que prestó servicios en su día y cuya antigüedad incluye para el cálculo la actora. En cuanto al despido defiende la veracidad y la responsabilidad del actor en los hechos imputados susceptibles de fundar, dice, la extinción operada. En todo caso, alega una relación laboral de carácter especial, esto es, la de alta dirección; la antigüedad la postula desde el último de los contratos, desde el 1 de mayo de 2019 al entender que el reconocimiento de la antigüedad a fecha 18 de abril de 2011 lo es solo a efectos de plus de antigüedad, no indemnizatorios; y subsidiariamente desde esta última fecha. El salario día lo fija en 66,66 euros diarios, incluyendo la variable de 6000 euros percibida en septiembre. Subsidiariamente, el variable percibido en el año anterior al despido fueron 27.000 euros por lo que determinaría un salario día de 240 euros. No procede dice la inclusión del variable del último trimestre de 2019 pues finalizó su relación previamente a su devengo encontrándose además en situación de IT previamente.

SEGUNDO.-El análisis sistemático de las alegaciones efectuadas pasa por resolver en primer lugar el tipo de relación laboralante la que nos encontramos. Para determinar la naturaleza jurídica de la relación del actor ha de acudirse al artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 declara que 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. En una interpretación de esta norma, ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 923/2000, de 18 de diciembre de 2000, -aunque no entra en el fondo del asunto por falta de contradicción- que para la determinación de la relación laboral especial de alta dirección, ha de acudirse a tres criterios, el funcional, el jerárquico y el objetivo. El criterio funcional supone que el alto directivo debe ejercer poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El criterio jerárquico significa que su actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad. Y, por último, el criterio objetivo se refiere a que los poderes de actuación del alto directivo versan sobre los objetivos generales de la empresa. Del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , puede extraerse que las notas que delimitan la figura del personal de alta dirección. En primer lugar, el alto cargo ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y, no meramente instrumentales. Pueden considerarse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, entre otros, los siguientes: la representación de la entidad, especialmente en sus aspectos procesal y administrativo; la capacidad para establecer y dirigir la organización y el funcionamiento interiores de la sociedad; o la de dirigir y administrar todos los negocios de la sociedad, con actos de disposición patrimonial, como la compra y venta de bienes muebles e inmuebles, la constitución y la extinción de derechos reales, la afectación de bienes con garantías hipotecarias, la capacidad para librar, tomar, aceptar, avalar, intervenir y negociar letras de cambio y los demás documentos de giro; la posibilidad de contratar y despedir personal, fijando sus condiciones de trabajo; y, la capacidad para realizar operaciones bancarias. En segundo lugar, el alto directivo toma decisiones fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial, como ha declarado, entre otras, la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991 . En tercer lugar, el personal de alta dirección ejercita los poderes que le han sido conferidos con autonomía y plena responsabilidad. Se ha considerado que constituye un indicio de que no concurre esta autonomía y plena responsabilidad cuando el alto directivo ostenta los poderes de forma mancomunada, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2006 . También es un indicio de lo anterior, que ostente poderes limitados cuantitativa, cuando sobre todo en las operaciones bancarias, se le exige que no sobrepase determinada cantidad; o, cualitativamente, cuando se le obliga a solicitar autorización de los superiores para realizar algunas actividades concretas. Y, por último, la autonomía del alto directivo en el desempeño de sus funciones sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que los mandos intermedios no merecen la consideración de personal de alta dirección.

Pues bien, en el caso de autos el trabajador tiene suscrito un contrato de carácter indefinido a tiempo completo sujeto al convenio colectivo. Aporta la empresa un poder notarial fechado el 18 de octubre de 2019, días antes del cese del trabajador por el que pretende hacer pasar la condición personal de alta dirección; no puede tenerse en cuenta pues difícilmente pudo haber hecho uso del mismo. Aporta como prueba una serie de correos electrónicos de los que resulta llamativo que vienen en su mayor parte fechados con ocasión del anterior contrato con el grupo empresarial; hace uso la empresa de correos bajo la vigencia de un contrato laboral anterior que precisamente pretende y logra excluir de la indemnización en cuanto antigüedad y salario día. Tan solo en su examen encontramos uno de septiembre de 2019 en el que comunica la incorporación de un grupo expert para su centro de trabajo, otro de agosto sobre la compra de una serie de vehículos; y otro de agosto en petición de una lona para una publicidad. Aporta igualmente prueba testifical que configura las características de las labores del trabajador aquí demandante en los términos que hemos expuesto en hechos probados. Siendo la calificación escrita del contrato la que es, se ha de colegir que la relación no era especial de alta dirección sino que estuvo vinculada a la empresa con una relación laboral ordinaria. No dudamos que los poderes se extendían a varios de los departamentos aunque parece que el de postventa era independiente y a cargo de la central, sin marcar pues las directrices generales; tampoco de que daba autorizaciones sobre vacaciones y permisos aunque la organización correspondía a los mandos intermedios, pero ello no configura realmente la relación laboral como de alta dirección a la vista de las notas antes señaladas. Debemos añadir que la doctrina ha distinguido entre el personal de alta dirección y aquellos directivos en régimen laboral común caracterizados entendiendo aquellos que con mando en la empresa y aun teniendo facultades decisorias en el concreto ámbito de actividad empresarial que se les encomienda, no ostentan poderes inherentes a la titularidad de la empresa y que afecten a los objetivos generales, cargos tales como directos de ventas o director comercial o director financiero( TS 4-6-99).

TERCERO.-En cuanto a la procedencia del despido, dos son los hechos que se imputan. El primero relativo a las graves anomalías en la gestión de cobros y contabilidad del centro de trabajo de Gijón. En concreto, la sustracción por pate de un administrativo de grandes cantidades de dinero, más de 330.000 euros,dice, a lo largo de varios años, concretando el desfalco en septiembre y octubre de 2019 en la cantidad de 10.606 euros y 3491,24 euros. Y la segunda, una venta de un vehículo cuyo contrato de compraventa hubo de rescindirse o resolverse por la deficiente gestión de su personal de ventas, con devolución a los clientes de dinero.

Se imputa una transgresión de la buena fe contractual. El fraude o robo en modo alguno puede directamente atribuírsele al no contemplar el precepto invocado en la carta la culpa in vigilando si no tan solo la comisión directa. Para considerar que la gravedad del incumplimiento contractual adquiera los matices necesarios para que opere la extinción de la relación laboral, ha de valorarse por un lado el dato objetivo del incumplimiento sucedido y por otro las circunstancias que lo rodean. La jurisprudencia ha conformado una teoría gradualista sobre el ámbito o medio de trabajo, el puesto de trabajo y la cualificación y la profesión u oficio del afectado.

Ninguna de las causas de despido puede operar objetiva y automáticamente; antes al contrario, en todas ellas son atendibles las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, teniendo bien presente que aquél, en cuanto última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico laboral, ha de recibir una interpretación restrictiva. No cabe, por ejemplo, declarar un despido procedente, si la empresa ante la conducta del trabajador (objetivamente acreedora al despido) le aplica otra medida de naturaleza más leve, aunque sea cautelar, y le ofrece bases suficientes, siquiera de ámbito subjetivo para crear en él el convencimiento de que no habrá despido. ( STS 06/06/1987).

La transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza hacia la empresa, requieren que los actos constitutivos de los mismos, se realicen con plena conciencia y voluntad de vulnerar tales deberes, lo que no concurre, por ejemplo cuando el trabajador se halla bajo los efectos de una depresión y estado de ansiedad por psicastenia, y por tanto, al desatender momentáneamente su trabajo, no puede afirmarse lo verificase sin causa justificada, pues no obraba ni enteramente consciente ni libremente en igual sentido ( STS 01/07/1988).

Para que una conducta sea merecedora de despido disciplinario, no ha de ser necesariamente de carácter doloso, dado que pueden sancionarse con despido aquellas acciones culposas o negligentes, cuando tal negligencia sea grave e inexcusable, correspondiendo al Juez valorar la trascendencia y gravedad de dicha negligencia o sus consecuencias.

Existe reiterada y uniforme doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas TS, Sala de lo Social, de 19/07/2010, Rec. 2643/2009 y - en interpretación y aplicación de los art. y 2.b) art. 54 ET, sobre la determinación de los presupuestos del «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la «transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones:

a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la «gravedad» con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. TSJ Andalucía (Sevilla), nº 1689/2012, de 24/05/2012, Rec. 2245/2011

Sentado lo anterior, la segunda de las infracciones imputadas como complementaria a la primera carece de concreta explicación en la carta de despido. Se aclara en la vista a través de las testificales que el error se produjo en la feria de muestras y que consistió en una venta de un vehículo como nuevo sin serlo. Las testificales aclaran que la directa responsabilidad recaía en el vendedor que efectuó la operación así como probablemente en el jefe de ventas y que en la Feria de Muestras exponen los tres concesionarios de Asturias, siendo la responsabilidad del jefe de ventas de Gijon, que por cierto no vio alterada su relación laboral por este hecho.

En cuanto al hecho fundamental imputado debemos tener en cuenta que por un lado el actor tan solo permanecía en ese puesto desde mayo; solo contiene una imputación concreta responsabilidad del actor respecto de las cuantías defraudadas los meses de septiembre y octubre reconociendo que la sustracción se había prolongado en el tiempo; la acción fraudulenta pues se produjo en su mayor parte bajo la dirección del anterior gerente que parece permanece incólume en su prestación de servicios. A ello debe sumarse lo que parece ser una independencia del departamento post venta respecto de la dirección del gerente. Todo ello permite considerar que no existe la proporcionalidad antedicha entre la gravedad de los hechos que se pretenden imputar al trabajador y la sanción máxima impuesta. Debe declararse improcedente.

ANTIGÜEDAD.Inició en su día con la entidad Ibérica de técnicas y servicios de automoción relación laboral. Con AGRO TRACCIÓN VEHÍCULO S.A. el 24 de julio de 2017 celebró contrato en el que se hace mención en sus cláusulas que ' la presente contratación se produce por subrogación en el contrato suscrito con la empresa del Grupo Asturiana de automóviles y repuestos registrado en la oficina de empleo de Asturias el 19 de abril de 2011. Se le respeta al trabajador su antigüedad a todos los efectos de fecha 18 de abril de 2011'. Suscribe nuevo contrato como director con la entidad ASTURIANA DE AUTOMOBILES Y REPUESTOS S.A. como director en fecha 1 de mayo de 2019 señalando la cláusula adicional primera que se le reconoce la antigüedad adquirida en el grupo ADARSA de fecha 18 de abril de 2011.

No se acredita la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, diverso como todos sabemos del grupo mercantil. Aquél, conlleva la nota patológica pues actúa para la búsqueda de la disminución de las responsabilidades laborales, con una plantilla única, trasvase indistinto, caja única etc. No concurre en este caso, siendo admitida la condición de grupo a efectos mercantiles de la actual empleadora y la anterior. En aquel grupo patológico y en aras de salvaguardar los derechos constreñidos de los trabajadores, se considera la prestación única de servicios por su funcionamiento integrado, siendo lógico entonces que se compute la totalidad de la prestación de servicios a efectos indemnizatorios. Pero en el presente supuesto, no nos encontramos ante un uso fraudulento del modelo grupal de empresa. En este caso, el actor pasa de una empresa a otra del grupo mediante la celebración de contratos distintos, que sustituyen al anterior, por lo que en principio se produce una novación contractual válida. El último de los contratos suscritos señala que se reconoce una antigüedad superior. Debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial traída por la demandada y reflejada en las sentencias del tribunal supremo de 30 de es que es reiterada y pacífica doctrina del Tribunal Supremo, fijada en sentencias como las de 30 de noviembre de 1998, 21 de marzo de 2000, 5 de febrero de 2001 o 13 de noviembre de 2006, que «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de éste, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable». Dicha doctrina ha sido reiterada en otras muchas sentencia dictadas en suplicación por múltiples tribunales superiores, véanse las SSTSJ de Madrid (núm. 217/2015, de 30 de marzo y 946/2014, de 12 de noviembre), Castilla-La Mancha (núm. 179/2015, de 17 de febrero), Andalucía (núm. 2356/2014, de 4 de diciembre; 1867/2014, de 16 de octubre y 961/2014, de 12 de junio), Aragón (núm. 412/2014, de 30 de junio; 271/2014, de 12 de mayo y 112/2014, de 14 de marzo), Comunidad Valenciana (núm. 1718/2014, de 1 de julio) o Cataluña (núm. 7321/2010, de 11 de noviembre). Todas ellas disponen, en efecto, que la mayor antigüedad reconocida contractualmente no puede operar a todos los efectos -incluyendo, por lo tanto, los del cálculo de la indemnización por despido, en su caso, improcedente-, salvo cuando expresamente así se hubiera pactado por ambas partes. No consta aquí expresamente ese reconocimiento de antigüedad a efectos indemnizatorios que se exige por lo que debe tenerse en cuenta la antigüedad del último de los contratos, esto es, la de 1 de mayo de 2019.

SALARIO.-En cuanto al salario día a tener en cuenta es cierto que resulta ser el inmediatamente anterior al despido y como señala la jurisprudencia que por conocida se hace innecesaria la cita, cuando sea variable se tomará el año anterior al despido. Se debate la cuestión del bonus. La definición de lo que es salario variable o bonus se efectúa por la doctrina poniendo como ejemplo la sentencia núm. 193/1999 del Tribunal Superior de Justicia Madrid (Sala de lo Social, Sección 2ª), de 13 abril de 1999 que dice:

'... el «bonus» es una compensación que la empresa abona a un determinado trabajador, retribuyendo un mayor rendimiento, una consecución de los objetivos fijados o la realización de sus funciones a plena satisfacción de aquélla, siendo por ello su pago independiente del salario ordinario fijado y generalmente efectuado por años vencidos, es decir después de comprobar la empresa si se han dado los presupuestos a los que la misma anuda el devengo del «bonus» por parte del trabajador...'. La primera consecuencia de esta definición, también nos la explica el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia núm. 825/2009 de 14 diciembre: 'Por tanto, no existiendo reglas legales de derecho necesario respecto a esta clase de retribuciones - salvo en cuanto a su calificación como salario, que la jurisprudencia reconoce, p. ej. STS 24- 10-06 (RJ 2006, 7852) -, es cierto que en ausencia de regulación legal, hay que estar a lo que las partes hayan pactado en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c) del ET en relación con los arts. 1091, 1255 y concordantes del Código Civil, y en su caso a la regulación que se haya podido establecer por convenio colectivo de acuerdo con el art. 3.1.b) ET...'. En su sentencia de 23.11.2002 añade el citado Tribunal :'...la disminución o desaparición no genera más derechos que los que fueron pactados. La tutela del ánimo de lucro de la empresa y de la iniciativa económica, aconseja alentar la modificabilidad de la retribución por incentivos y el hecho de que en circunstancias diferentes de producción o de trabajo en otros años hiciera posible su abono, no significa que esta situación se dé en el futuro, y por ello es válida su disminución e incluso su desaparición. No puede ser considerado el pago de 'bonus' como condición más beneficiosa, ni genera ningún derecho adquirido, y la fijación de objetivos no da derecho al percibo de las cantidades que en base al cumplimiento de esos objetivos pudieran devengarse.'

La segunda, en su sentencia de 13.12.2000 (AS 1196/2001):'... No todos los trabajadores del Centro fueron acreedores al mismo, y los que lo fueron no en la misma cuantía según los requisitos que cumpliesen. En cambio los demandantes no sólo pretenden cobrar uniformemente el mismo importe (...). No se produce fraude de ley ni abuso de derecho, ni tal medida vulnera ninguno de los preceptos dichos No concurren en el caso presente estas circunstancias puesto que el conceder graciosamente, sin contrapartida alguna una gratificación a los trabajadores de la empresa, en los que concurren determinados requisitos, que no tienen los recurrentes, y que lo hace por concesión unilateral, graciosa, por voluntad propia y sin quebranto de precepto alguno.'. De estas definiciones y apuntes podemos extraer unas conclusiones claras:

-El bonus se rige por los pactos entre las partes.

-No es consolidable, ni genera derechos adquiridos o condición más beneficiosa.

-No es discriminatorio que sólo se pague a unos trabajadores y no a la totalidad de la plantilla.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que el actor suscribió el contrato en fecha 1 de mayo de 2019, un nuevo contrato que constituyó nueva relación laboral, en lógica consecuencia a lo dicho anteriormente. Ello significa que si el salario lo es variable, la media debe hacerse desde el inicio de la prestación de servicios, esto es, desde el 1 de mayo de 2019 hasta la fecha del despido sin poder incluir como es lógico lo no percibido por cualquier concepto. Del exámen de las nóminas aportadas resulta que la remuneración es fija en el importe de 5038,33 euros mensuales( bases de cotización con inclusión de prorrata de pagas extras de todas las nóminas completas de dicho periodo) a lo que ha de añadirse el abono en septiembre de comisiones por importe bruto de 6000 euros. Ello supone un salario día a tener en cuenta de 201,27 euros.

Consecuentemente con la anterior declaración, la extinción del contrato de trabajo debe calificarse como despido improcedente, procediendo condenar a la empresa a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, tomándose como base el salario/día de 201,27 euros resultando un monto indemnizatorio de 3874,45 euros.

Fallo

Estimo en parte la demanda presentada por D. Constantino frente a ASTURIANA DE AUTONMÓVILES Y REPUESTOS S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 2 de noviembre de 2019 condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 201,27 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 3874,45 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. de Cuenta Expediente 2768/0000/65/0657/19, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la misma Cuenta Expediente la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.