Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 157/2021, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 197/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: MARIA TERESA LUARCA GOMEZ
Nº de sentencia: 157/2021
Núm. Cendoj: 33024440032021100027
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2858
Núm. Roj: SJSO 2858:2021
Encabezamiento
DIRECCION000
En DIRECCION000, a 11 de mayo de 2021.
Demandante: Dña. Tamara.
Letrada: Dña. María Xulia Fernández Súarez.
Demandada: FUNDACIÓN DE CULTURA, EDUCACIÓN Y UNIVERSIDAD POPULAR DEL AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000.
Letrado: D. José Higinio Solar Miranda.
Antecedentes
Hechos
TURNO 1º: Presencia obligada de martes a viernes, de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45
Horario flexible (excepto presencia obligada) de 8:45 a 20:00 .
TURNO 2º:Presencia obligada de miércoles a viernes, de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45 y sábado y domingo de 09:40 a 14:15 y de 16:45 a 19:45
Horario flexible (excepto presencia obligada) de miércoles a viernes de 8:45 a 20:00 /Sábado y domingo de 9:10 20:00.
TURNO 3º: Presencia Obligada martes a Jueves, de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45.
Horario flexible (excepto presencia obligada) de 8:45 a 20:00.
TURNO 4º: Presencia obligada de martes a viernes, de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45 y Sábado y Domingo de 9:40 a 14:15 y de 16:45 a19:45
Horario flexible(excepto presencia obligada) de martes a viernes 8:45 a 20:00 /sábado y domingo de 9:10 a 20:00.
TURNO 5º:Presencia obligada de martes a viernes, de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45
Horario flexible (excepto presencia obligada) de 8:45 a 20:00.
TURNO 6º: Presencia obligada de miércoles a viernes, de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45 y sábado y domingo, de 9:40 a 14:15 y de 16:45 a 19:45.
Horario flexible (excepto presencia obligada) de miércoles a viernes de 8:45 a 20:00 /Sábado y domingo de 9:10 a 20:00.
TURNO 7º: Presencia obligada martes a viernes, de 7:30 a 15:30.
Horario flexible de 7:20 a 19:30 horas.
TURNO 8º: Presencia obligada Lunes, de 7:30 a 15:10, Martes y Viernes de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45/ Sábado y domingo de 9:40 a 14:15 y de 16:45 a19:45.
Horario flexible (excepto presencia obligada) lunes de 7:20 a 17:00 horas/martes y viernes de 8:45 a 20:00 /Sábado y domingo de 9:10 a 20:00 .
Jornada partida: Obligatoria interrupción de 30 minutos entre mañana y tarde.
'Buenas tardes Tamara: como tú ya conoces, y tal como ha informado la responsable del servicio, en el calendario laboral vigente se regula el horario de atención al publico del Museo CASA000 y del Museo DIRECCION001 como sigue: de martes a viernes de 9:30 al4:00h y de 17:00 a 19:30 h, sábados y domingos de 10:00 a 14:00 y de 17:00 a 19:00 h. El personal subalterno y auxiliar de servicios vinculados a estos servicios tiene como funciones primordiales la atención al público y la vigilancia de los fondos y del equipamiento. La seguridad es una prioridad en un servicio como el Museo CASA000 cuya colección tiene un importante valor cultural, simbólico y económico.
La circunstancia expuesta determina que en el calendario laboral se incluya el horario de apertura al público dentro de la jomada de presencia obligada de los subalternos y auxiliares de servicio, garantizando con un sistema de 8 tumos la presencia de la pluitílla necesaria para el buen ftmcionamiento del servicio. La presencia obligada para estos trabajadores es de 9:15 a 14:10 y de 16:50 a 19:45 de martes a viernes, y de 09:40 a 14:15 y de 16:45 a 19:45 h. sábados y domingos altemos. Además se establece un tumo de jomada continua de mañana de presencia obligada 7:30 a 15:20 (tumo 7 de martes a viernes, y tumo 8 lunes). Las funciones del auxiliar/subaltemo en este tumo son la apertura y cierre del equipamiento, garantizando el acceso del personal a su puesto de trabajo, y atender las labores de mantenimiento que se hacen los lunes por estar el museo cerrado al público.
En la actualidad, los 8 tumos de trabajo fijados en el calendario laboral vigente son cubiertos por 8 trabajadores, cuatro en el Museo CASA000 y cuatro en el Museo DIRECCION001. La plantilla mínima para abrir el museo es de dos personas, razón por la que se estableció un tumo de trabajo en fines de semana altemos. El tumo de descansos del calendario laboral vigente establece entre dos y tres días a la semana de descanso distribuidos entre los diferentes tumos. Así pues, la plantilla actual es la mínima imprescindible para asegurar el buen funcionamiento del servicio y el régimen de descansos fijados en el calendario laboral y el disfi-ute de vacaciones y otros permisos por parte de la plantilla.
Es por ello que el permiso que has solicitado conlleva la reducción de la plantilla a 3 personas en el horario de tarde, quedando dos personas cuatro semanas de cada ocho (cuando uno de los compañeros tenga jomada continua de mañana) y una sola persona todos los fines de semana además de dos o tres días de la semana, según los días de descanso. La franja horaria a partir de las 7:30 que propones para compensar estas dos horas de jomada flexible en horario de mañana, un horario para el que ya está establecido un tumo en jomada continua de mañana, que se encarga de abrir y cerrar el equipamiento, además de todas aquellas tareas de apoyo y mantenimiento que sean necesarias; supone que coincidirán dos personas realizando las mismas funciones y en un horario en el que el museo está cenado al publico; cuando, por el contrario, en la franja horaria en la que solicitas reducir adelantando la salida a las 6 menos cuarto de las tardes en lugar de a las 8 menos cuarto, supone evidentes carencias que ya te he detallado, que no se consideran compatibles con las necesidades del servicio.
La vigente Instrucción 3/2018, por la que se fija los criterios e disfmte de las vacaciones, pennisos y licencias, control de jomada y horarios de trabajo del personal municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000/ DIRECCION000 y OOAA dependientes (aprobada por Resolución de la Alcaldía de 29 de agosto de 2028), en su apartado 5. 1. 3, cuando se regula la posibilidad de disfiute del permiso de flexibilidad horaria por razones de conciliación, se señala textualmente:
'La alteración del horario de trabajo (una hora, incrementada en otra si se trata de familia monoparental o personas con discapacidad) tendrá lugar, de forma ininterrumpida, bien al principio o bien al final de la jornada diaria de trabajo. En todo caso, la posibilidad de elección entre una y otra opción queda supeditada a las necesidades organizativas de los servicios.'
Es por ello que siendo conscientes, como no puede ser menos, de las diversas necesidades personales de nuestros trabajadores/as y con la voluntad de favorecer la conciliación siempre que sea posible con los recursos disponibles, en el presente caso, tal como ha informado la Directora del Museo, la alteración del horario de trabajo tal como lo has solicitado no se estima compatible con las necesidades organizativas del servicio. Por ello quizás deberías analizar alguna otra posibilidad que pudiera resultar viable.
Saludos.'
Fundamentos
La entidad demandada, se opuso a la pretensión de contrario, con base en las siguientes consideraciones: en primer lugar, la vigente Instrucción 3/2018, no incluye un plazo especial para la resolución de los permisos por flexibilidad horaria por razones de conciliación, por lo que debe de aplicarse el plazo general de 3 meses, por lo que no puede considerarse concedido el permiso por silencio administrativo; además, con relación al fondo, el permiso no puede ser concedido habida cuenta de que conlleva la reducción de la plantilla a tres personas en el horario de tarde, quedando dos personas cuatro semanas de cada ocho cuando uno de los compañeros tenga jornada continua de mañana, y una sola persona todos los fines de semana además de dos o tres días a la semana, según los días de descanso. La franja horaria que propone para compensar, supone que coincidirán dos personas realizando las mismas funciones en un horario en el que el museo está cerrado al público, cuando, por el contrario, en la franja horaria en la que solicita reducir su horario, supone evidentes carencias que no se consideran compatibles con las necesidades del servicio. La entidad propuso a la trabajadora retrasar la entrada en dos horas a las 11:15 horas, excepto en la presencia obligada del horario continuo en los turnos 7 y 8 y los fines de semana, o reducir su jornada para proceder a contratar a una persona para cubrir el servicio, sin dar lugar a un incremento del gasto, o, como tercera opción, salir a las 17:45 horas condicionado a las posibles incidencias no previstas del resto del personal del Museo CASA000 y Museo DIRECCION001.
El permiso interesado por la trabajadora encuentra su sustento legal en el art. 49 del Convenio Colectivo, que dispone: 'Flexibilidad horaria. Por razones de conciliación, debidamente acreditadas, se tendrá derecho a una flexibilidad horaria de una hora sobre el horario fijo de mañanas (de 9:00 a 14 horas) bien al comienzo de la jornada o al final de la misma, si se tiene hijos o hijas menores de 16 años a cargo o cónyuge o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad con enfermedad grave. Dos horas si se trata de familia monoparental o se trata de personas con discapacidad.
La petición de flexibilidad horaria habrá de renovarse anualmente.
Con la única limitación de las necesidades de servicio derivadas de la naturaleza de los servicios prestados, se facilitará la compatibilidad del horario de trabajo con el inicio escalonado de las actividades lectivas y calendario escolar de los hijos e hijas en los centros de Educación Primaria y Escuelas Infantiles, así como con los horarios de guarderías infantiles, previa solicitud justificada. Igual medida podrá establecerse respecto al horario de los centros para personas mayores a los que acudan los padres y/o madres con vinculación consanguínea o política del personal, o los centros para personas con discapacidad y/o dependencia a los que asistan familiares directos que el personal municipal tenga a su cuidado.
Las medidas de flexibilidad horaria no implicarán reducción de la jornada de trabajo, debiendo recuperarse el tiempo invertido conforme al criterio general de compensación de saldos negativos establecido en el artículo 58 del presente Convenio.'
La Instrucción 3/2018, aprobada por resolución de Alcaldía de 29 de agosto de 2018, fija los criterios de disfrute de las vacaciones, permisos y licencias, control de la jornada y horarios de trabajo del personal municipal del Ayuntamiento de DIRECCION000, sus organismos autónomos dependientes, e indica en su apartado 5, en relación con la flexibilidad horaria por razones de conciliación, lo siguiente:
'5.1- Flexibilidad Horaria por razones de conciliación.
5.1.1 -Hecho Causante.
Que el empleado/a público/a tenga a su cargo a las siguientes personas
Mayores a cargo
Hijos/as menores de 16 años
Personas con discapacidad
Un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad con enfermedad grave.
Un familiar hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad, siempre que el trabajador o trabajadora puede justificar que está a su cargo.
5.1.2-Requisitos.
Ser empleado/a público/a en servicio activo del Ayuntamiento de DIRECCION000/ DIRECCION000 y/o sus Organismos Autónomos
5.1.3-Duración y disfrute del permiso: La alteración del horario de trabajo (una hora, incrementada en otra si se trata de familia monoparental o personas con discapacidad) tendrá lugar, de forma ininterrumpida, bien al principio o bien al final de la jornada diaria de trabajo. En todo caso, la posibilidad de elección entre una y otra opción queda supeditada a las necesidades organizativas de los servicios.
Con la única limitación de las necesidades de servicio derivadas de la naturaleza de los servicios prestados, se facilitará la compatibilidad del horario de trabajo con el inicio escalonado de las actividades lectivas y calendario escolar de los hijos e hijas en los centros de Educación Primaria y Escuelas Infantiles, así como los horarios de guarderías infantiles, previa solicitud justificada y con la única limitación de las necesidades de servicio derivadas de la naturaleza de los servicios prestados.
Esta flexibilidad horaria será de aplicación, con las mismas condiciones, para los periodos en los que el calendario escolar reduce su horario lectivo, concretamente durante los meses de junio y septiembre, de forma que la persona se pueda ausentar del puesto en este periodo, si el servicio lo permite, desde las 12:30 horas, debiendo recuperarse el tiempo invertido.
Con la única limitación de las necesidades de servicio derivadas de la naturaleza de los servicios prestados, se facilitará la compatibilidad del horario de trabajo con respecto al horario de los centros para personas mayores a los que acudan los padres y/o madres con vinculación consanguínea o política del personal, o los centros para personas con discapacidady/o dependencia a los que asistan familiares directos que el personal municipal tenga a su cuidado.
Las flexibilidades horarias señaladas no implican una reducción de la jornada a que tuviera obligación la persona empleada, por lo que el tiempo derivado de esa flexibilización del horario de obligado cumplimiento, deberá ser recuperado conforme a los criterios de compensación de saldos negativos establecidos en la presente Instrucción.
La petición de flexibilidad horaria habrá de renovarse anualmente.'
El apartado 6 de la Instrucción, prevé los efectos del silencio administrativo, no encontrándose el permiso de la actora entre los que prevé remitiéndose a los regulados en el Decreto 67/2002, de 6 de mayo. Y añade posteriormente: 'En todo caso, el plazo máximo para resolver sobre el resto de permisos no mencionados anteriormente será el general de 3 de meses. La falta de resolución expresa en dicho plazo permitirá entender estimadas las solicitudes formuladas, salvo que impliquen efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier momento.'
Por lo expuesto, no hallándose el permiso de la actora entre los previstos expresamente en la Instrucción ni en el Decreto 67/2002, la resolución del mismo se somete al plazo general de 3 meses, y habiéndose producido con anterioridad en el caso que nos ocupa, no cabe entender estimada la solicitud por silencio administrativo.
Cabe recordar la regulación del E.T. en la materia. El art. 34.8 del ET, consecuencia de la reforma operada por el R.D. Ley 6/2019, señala: '8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.'
El Convenio Colectivo aplicable prevé un permiso de flexibilidad horaria que puede alcanzar, para el caso de familia monoparental, hasta dos horas, bien al principio o al final de la jornada, y permite su disfrute, con periodicidad y renovación anual, hasta que en este caso, los hijos o hijas menores alcancen la edad de 16 años, mejorando así el ET.
La demandante cumple todos los criterios que se exijen para solicitar el permiso, pues según la documental obrante en autos, tiene a su cargo dos hijas menores de la edad indicada, cuya guarda y custodia le compete por resolución judicial, y pretende salir del trabajo dos horas antes, a las 17:45 horas en los turnos que llegan hasta las 19:45 horas, con la compensación que pueda establecerse.
Los motivos opuestos por la entidad son los siguientes: que atendiendo al sistema de turnos existente, que fija hasta 8 turnos distintos para los 8 Auxiliares de servicios, plantilla única con la que se cubren los dos museos previamente mencionados, el permiso no puede ser concedido habida cuenta de que conlleva la reducción de la plantilla a tres personas en el horario de tarde, quedando dos personas cuatro semanas de cada ocho cuando uno de los compañeros tenga jornada continua de mañana, y una sola persona todos los fines de semana además de dos o tres días a la semana, según los días de descanso. La franja horaria que propone para compensar, supone que coincidirán dos personas realizando las mismas funciones en un horario en el que el museo está cerrado al público, cuando, por el contrario, en la franja horaria en la que solicita reducir su horario, supone evidentes carencias que no se consideran compatibles con las necesidades del servicio.
Esto es, abunda la entidad en las necesidades organizativas del servicio para fundamentar su denegación.
Ahora bien, la alegación convencionalmente prevista de atención a las necesidades organizativas del servicio, no puede limitarse a que la alteración de jornada de la trabajadora suponga una afectación de la organización prevista. Es evidente que necesariamente la solicitud de la trabajadora tiene que afectar a las necesidades del servicio, por lo general.
La empresa aporta el sistema de turnos y un calendario con los turnos de los trabajadores (cuatro Auxiliares adscrito a cada museo) desde el 10 de mayo hasta el 20 de junio de 2021. La persona que declaró en el acto de la vista como testigo, declaró que en ocasiones tienen que acudir a una empresa externa para cubrir vacaciones, permisos o necesidades puntuales, que como requisito mínimo debe de haber en las instalaciones dos personas y una situación óptima sería la de tres personas.
El cuadrante o calendario de turnos muestra días en los que asisten a las instalaciones los cuatro Axiliares y otros, particularmente los fines de semana, asisten únicamente dos. También cabe observar que hay turnos que se superponen.
Pues bien, sin necesidad de entrar a considerar la organización de la entidad, que no es objeto de este procedimiento, la exigencia de las necesidades del servicio que puede oponer la entidad a su concesión, no puede limitarse a mencionar los turnos existentes y su organización, pues como señalé, es evidente que la alteración del horario de uno de los cuatro trabajadores del centro, puede afectar a la organización. Entenderlo así supone transformar los permisos en materia de conciliación en papel mojado.
Atendido el hecho de que los museos cuentan con ocho trabajadores de la misma categoría de la actora y que desarrollan sus mismas funciones, sin que ésta asuma ninguna de ellas con carácter exclusivo, especializado o irremplazable, que en principio, son cuatro adscritos a cada museo, y que no se aporta por la entidad demandada la acreditación de la falta de posibilidad de adaptar los turnos existentes, ni que no se pueda reorganizar el servicio, pues tal extremo no se prueba, procede atender y estimar su solicitud, pues no se acreditan las dificultades que se alegan para la desestimación.
La empresa, ante la solicitud de un permiso de conciliación familiar por un trabajador o trabajadora, que encuentra su fundamento en la normativa convencional y legal así como en el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral del art. 39 CE, con sesgos del derecho fundamental a la igualdad de oportunidades y condiciones laborales del art. 14 CE, tratándose en el supuesto que nos ocupa de una madre de familia monoparental, no puede limitarse a indicar que la solicitud altera la organización del servicio, sino que ha de acreditar un esfuerzo organizativo y que de las distintas posibilidades que pudieran surgir, ninguna fuera viable.
No se acredita dicha imposibilidad, no consta la oposición del resto de compañeros ni la inmodificabilidad del sistema de turnos que figura establecido, con cuatro compañeros alguna de las jornadas -uno más de los que sería óptimo- que se reducen a dos los fines de semana.
Dicha falta de prueba supone la estimación de la demanda, al concurrir en la trabajadora los requisitos que se exijen convencionalmente para la concesión del permiso.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando la demanda presentada por Dña. Tamara frente a la FUNDACIÓN DE CULTURA EDUCACIÓN Y UNIVERSIDAD POPULAR DEL AYUNTAMIENTO DE DIRECCION000, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a flexibilizar su jornada de trabajo finalizando la misma a las 17:45 horas en horario de tardes y recuperando ese tiempo, adelantando el horario de entrada o alargando la estancia en otros tramos horarios dentro del horario establecido en el calendario laboral, con todos los efectos inherentes a dicho derecho.
Contra la presente resolución
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente Libro, expídase Certificación Literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Así lo pronuncio, mando y firmo.

