Sentencia SOCIAL Nº 157/2022, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 1071/2021 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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JDO. DE LO SOCIAL N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00157/2022

PLAZA COLON S/N

Tfno:923-285271-72

Fax:923-284631

Correo Electrónico:SOCIAL1.SALAMANCA@JUSTICIA.ES

Equipo/usuario: S02

NIG:37274 44 4 2021 0002260

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001071 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Argimiro

ABOGADO/A:ABEL SANCHEZ MARTIN

DEMANDADO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE BEJAR, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:,

SENTENCIA Nº 157/2022

En Salamanca a dieciocho de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, Dª INES REDONDO GRANADO los presentes autos nº 1071/2021seguidos a instancia de DON Argimiro, como demandante, representado y asistido por el Letrado Don Abel Sánchez Martín contra el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE BÉJAR, representado y asistido por el Letrado Don José Alberto Santos de Paz, y el MINISTERIO FISCAL, no comparecido en autos, como demandados, sobre DESPIDO y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la demanda presentada en fecha 22 de diciembre de 2021, que por turno de reparto correspondieron a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación pertinente al caso, terminaba solicitando se dictara sentencia que declare la nulidad del despido acordado por la empresa, por vulneración de derechos fundamentales, y condene a la misma a proceder a su inmediata readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados, desde la fecha del despido, e igualmente condene a la misma a abonarle la cantidad de 10.000 euros en concepto de indemnización por daños morales.

SEGUNDO.-Por decreto de 10 de enero de 2022, se acordó admitir a trámite la demanda, dando traslado al demandado, emplazando a las partes para la celebración del juicio para el día 16 de marzo de 2022. En la fecha señalada se celebró el juicio, compareciendo la parte actora ratificando su demanda, solicitando sentencia acuerdo a sus intereses, y la demandada que se opuso a la misma, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente las partes a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante DON Argimiro, con D.N.I. nº NUM000, ha prestado servicios para el AYUNTAMIENTO DE BÉJAR (SALAMANCA), en la escuela de esquí de la estación de 'La Covatilla', titularidad y de gestión directa por parte del Ayuntamiento, en los periodos y circunstancias siguientes (acontecimientos 27 a 29 y vida laboral, documento nº 1, acontecimiento 37):

-Del 22 de diciembre de 2017 a 8 de mayo de 2018, 138 días, con contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado y a jornada completa, como monitor

-Del 4 de febrero al 19 de marzo de 2019, 44 días, con contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado y a jornada completa, que tenía por objeto 'impartición de clases de esquí en la Escuela de Esquí de la Estación de Esquí Sierra de Béjar la Covatilla', con la categoría profesional de monitor de esquí.

-Del 1 de febrero al 13 de marzo de 2020, 42 días, con contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado y a jornada completa, que tenía por objeto 'coordinador de clases de esquí en la Escuela de Esquí de la Estación de Esquí Sierra de Béjar la Covatilla, temporada 2019-2020', con categoría profesional de coordinador de escuela de esquí.

-Del 13 de enero al 18 de mayo de 2021, 126 días, con contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado y a jornada completa, que tenía por objeto la 'coordinación escuela de esquí durante la temporada de nieve 2020-2021 en la Estación de Esquí Sierra de Béjar-La Covatilla', con la categoría profesional de coordinador escuela de esquí.

SEGUNDO.-En el mes de marzo de 2020 a la finalización del contrato, el demandado abonó al actor las retribuciones y por los conceptos siguientes (acontecimiento 34):

.Salario base: 331,96 €

.C. Destino: 161,34 €

.C. Específico mínimo: 58,54 €

.Productividad: 130 €

.PP extra junio: 257,41 €

.PP Vacaciones: 102,14 €

.Indemnización: 58,95 €

TOTAL: 1.100,34 €

TERCERO.-Durante la vigencia del último de los contratos, el demandante percibió unas retribuciones brutas mensuales de 1.756,64 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (acontecimientos nº 31 a 34).

CUARTO.-En la nómina de mayo de 2021, a la finalización del contrato, las retribuciones percibidas por el actor fueron las siguientes (acontecimiento 32):

.Salario base: 473,05 €

.C. Destino: 229,91 €

.C. Específico mínimo: 83,42 €

.Responsabilidad: 39,08 €

.Jornada S/Convenio: 39,08 €

.C. Actividad: 43,40 €

.PP extra junio: 973,56 €

.PP extra extr. Conve.: 37,34 €

.Indemnización: 242,40 €

TOTAL: 2.161,24 €

QUINTO.-En fecha 3 de diciembre de 2019, el Ayuntamiento de Béjar publicó las Bases de la Convocatoria para el proceso de selección de personal para la Estación de Esquí Sierra de Béjar-La Covatilla para la temporada 2019-2020, en régimen de personal laboral temporal, bajo la modalidad de contrato de obra o servicio, Grupo profesional C1, y titulación exigida la de Técnico Deportivo Superior en Esquí Alpino-TD3, y sistema selectivo el de concurso de méritos. El sistema de selección y desarrollo del proceso establecía como méritos computables: formación hasta un máximo de 5 puntos, experiencia profesional en puesto de trabajo igual o similar al ofertado hasta un máximo de 4 puntos, y entrevista personal hasta un máximo de un punto.

El 24 de octubre de 2020 se publicaron las Bases para la convocatoria del proceso de selección de coordinador escuela de esquí, como personal laboral temporal, con contrato de obra o servicio determinado, Grupo profesional C1, titulación exigible la de técnico deportivo superior en esquí alpino-TD3, y sistema selectivo el de concurso de méritos y entrevista. El sistema de selección y desarrollo del proceso establecía como méritos computables: formación por cursos recibidos, máximo de 2 puntos, la experiencia profesional en puestos de trabajo iguales o similares, hasta un máximo de 4 puntos, y la entrevista personal hasta un máximo de 4 puntos.

El 2 de noviembre de 2021, se publicaron las Bases para la convocatoria de la plaza de coordinador escuela de esquí, en régimen de personal laboral temporal, con contrato de obra o servicio, Grupo profesional C1, titulación exigible la de técnico deportivo en Esquí Alpino-TD2, y sistema selectivo el de concurso de méritos y entrevista. El sistema de selección y desarrollo del proceso establecía como méritos computables: formación por cursos recibidos, máximo de 2 puntos, la experiencia profesional en puestos de trabajo iguales o similares, hasta un máximo de 4 puntos, y la entrevista personal hasta un máximo de 4 puntos (documental acontecimiento 37).

SEXTO.-Don Evaristo, que había prestado servicios para el Ayuntamiento como profesor de esquí y snow en la estación Sierra de Béjar-La Covatilla, formuló demanda de despido y reclamación de cantidad contra el Ayuntamiento de Béjar, dando lugar a los autos 395/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Salamanca, en los que se celebró el acto del juicio el día 15 de junio de 2021, al que compareció como testigo el aquí demandante Don Argimiro. Por el Juzgado se dictó sentencia de fecha, en la que se declaraba que la relación laboral del allí demandante con el Ayuntamiento era una relación fija de carácter discontinuo, y la existencia de un despido que declaraba improcedente, condenando al Ayuntamiento a optar entre la readmisión con abono de los salario de tramitación dejados de percibir en cuantía de 34,1 euros al día desde que se inicie la campaña de 2021/2022 o a abonarle una indemnización de 5.657,05 euros, así como a pagarle la cantidad de 1.268,83 euros. Contra dicha sentencia formuló recurso de suplicación el trabajador, y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León se dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021 que estimaba en lo procedente el recurso, revocando en parte la sentencia, manteniendo la calificación de improcedencia del despido y condenando a la demandada a optar entre la readmisión al trabajador en calidad de fijo discontinuo a jornada completa, con abono de salarios de tramitación a razón de 56,28 euros diarios, o el pago de una indemnización de 9.428,59 euros, e igualmente a abonarle la cantidad de 3.119,99 euros por diferencias salariales (temporada 2021) y 585 euros por horas extraordinarias realizadas.

SEPTIMO.-El demandante no ha sido llamado para prestar servicios en la temporada de esquí 2021-2022 (hecho no controvertido).

OCTAVO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.-En el Ayuntamiento de Béjar está en vigor, con efectos del 1 de enero de 2010, el Acuerdo Marco y Convenio colectivo para todo el personal.

Fundamentos

PRIMERO.-Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados, han resultado acreditadas de la prueba documental aportada por las partes, que ha sido debidamente relacionada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.R.J.S.

SEGUNDO.-A través de la demanda formulada, el actor ejercita una acción de impugnación de lo que considera un despido, alegando en fundamento de su pretensión que la relación laboral que le une con el Ayuntamiento demandado, aun cuando se formalizó a través de sucesivos contratos temporales, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, debe ser considerada como relación de fijo discontinuo, por lo que al no haber sido llamado para la última campaña de esquí, estaríamos ante un despido. Como pretensión principal insta la declaración de nulidad del mismo, alegando que la decisión de no llamarle fue una represalia por el hecho de haber acudido el actor a declarar como testigo en un juicio promovido por otro trabajador contra el Ayuntamiento, reclamando además una indemnización por los daños morales sufridos. La parte demandada en el acto del juicio formuló oposición, negando que la relación laboral era de fijo discontinuo, así como la existencia de causa de nulidad, oponiéndose a la categoría profesional que pretende el actor, e invocando como cuestión previa la caducidad de la acción de despido, al haber transcurrido el plazo de veinte días desde que se extinguió el último de los contratos, sin formular acción de despido como hicieron otros trabajadores, habiéndose presentado el actor al concurso para cubrir la plaza en la última campaña.

TERCERO.-Concretados los términos de la controversia, como hemos visto, en el acto del juicio se alegó por la parte demandada, la caducidad de la acción de despido, que de ser estimada daría lugar a dictar una sentencia absolutoria en la instancia dejando imprejuzgado el fondo del asunto, pese a lo cual para determinar si la acción de despido estaba o no caducada se hace necesario analizar como primera cuestión la de la naturaleza de la relación laboral que unía a las partes.

Tal y como consta en la relación de hechos probados y resulta de la prueba documental aportada, el demandante ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Béjar desde la temporada 2017-2018, primero como monitor y después como coordinador de la escuela de esquí, en la estación de 'La Covatilla', titularidad del Ayuntamiento que es quien la gestiona directamente, en virtud de sucesivos contratos de trabajo temporales, suscritos bajo la modalidad de obra o servicio determinado y a jornada completa, que se suscribían tras haberse convocado un proceso selectivo para cubrir la plaza, en cuya convocatoria se establecía que se haría en régimen laboral temporal.

Este tipo de contratos, regulados en el artículo 15 del E.T., tiene por objeto la realización de una obra o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo es, en principio, de duración incierta. El contrato se extingue por la realización de la obra o servicio objeto del mismo, previa denuncia o comunicación por la empresa, que puede ser verbal o escrita, siempre que se acredite su recepción por el trabajador.

El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de abril de 2010 señala sobre esta modalidad de contrato, que '...el contrato por obra o servicio determinados aparece definido en el artículo 15 a) del Estatuto de los Trabajadores como el que tiene por objeto 'la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. La interpretación de este precepto ha sido unánime en la doctrina de esta Sala. Así la sentencia de 15 de noviembre de 2009 recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala (SSTS 10/10/2005, 11/05/), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: 'son requisitos para la validez del contra de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículo 15.1.a) del ET y Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'. La Sala además se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho'.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en sentencias de 10 diciembre 1996, 30 diciembre 1996 y 3 marzo 1999, ha declarado que 'el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, desde ahora ET, no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas', finalizando el contrato al tiempo que finaliza la obra o servicio para los que fue contratado, de forma que a la terminación de la obra o del servicio estipulado, notificado con antelación de quince días, se produce no un despido sino la válida extinción del contrato por la causa estipulada en la propia contratación, en relación con la prevista en el artículo 49.1.c) del ET'.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (ex arts. 1261, 1274 a 1277 Código Civil) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (ex art. 15.3 ET), y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige 'deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' y 'la identificación de la circunstancia que determina su duración', para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad.

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93), y la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como despido.

En este caso, la obra o servicio que constituía el objeto del contrato, según las cláusulas del mismo, se concretaba en impartir clases de esquí, o coordinar las clases de esquí, en la Escuela de Esquí de la Estación Sierra de Béjar-La Covatilla en las sucesivas campañas, es decir, se trataba de un objeto que constituía una actividad permanente en la estación de esquí que gestiona el Ayuntamiento, luego no cabe estimar que estamos ante una necesidad temporal, sino permanente que se repite de forma cíclica cada temporada de esquí. A este respecto la doctrina del Tribunal Supremo tiene declarado que lo que prima a la hora de delimitar el trabajo eventual y el fijo discontinuo es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo, cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad ( SSTS de 30 de mayo de 2007 y 13 de diciembre de 2012).

Por otro lado ha de tenerse presente que el contrato de trabajo fijo discontinuo, regulado en el artículo 16 ET, se caracteriza por las siguientes notas: a) Su objeto es la realización de trabajos fijos en la empresa, proyectándose sobre funciones estables y consustanciales a la actividad de la empresa que no se producen de manera esporádica, sino que son permanentes; b) Las actividades que dan soporte a esta modalidad contractual no se requieren todos los días del año. Su característica principal es que son actividades de carácter estacional que, por diferentes circunstancias, no están presentes siempre, sino que lo están en algunas épocas del año; c) Las actividades requeridas no se repiten en fechas ciertas. Aunque puedan aparecer en períodos de tiempo concretos y predeterminados, las fechas concretas de prestación de servicios para atender tales necesidades aparecen como inciertas e inseguras porque influyen factores externos a la propia actividad ( STS 19/02/19, Rec. 921/17). Los citados trabajadores, a diferencia de lo que sucede con los trabajadores a tiempo parcial, son llamados en fechas inciertas condicionadas por circunstancias externas de estacionalidad, debiendo concretarse cada año por el empresario mediante el correspondiente llamamiento y señalan asimismo que el trabajador fijo-discontinuo, aun con los periodos de inactividad, sigue vinculado con su empleadora.

Partiendo de las consideraciones expuestas, en el caso que nos ocupa resulta que en este caso, la contratación del actor no respondía a una necesidad extraordinaria de trabajo que pudiera justificar la contratación temporal, sino que respondía a una necesidad de trabajo de carácter permanente aunque intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de homogeneidad, en concreto coincidiendo con el inicio de cada campaña de esquí.

En base a lo expuesto, hay que concluir por estimar que la relación laboral del actor con el Ayuntamiento era una relación fija de carácter discontinuo, conforme a la definición contenida en el artículo 16 del E.T., en cuanto se concertaba para la realización de trabajados que se repetían en fechas ciertas, y dentro de la actividad normal de gestión de la estación de esquí realizada por el Ayuntamiento.

CUARTO.-Una vez concretada la naturaleza de la relación laboral que unía a las partes, la siguiente cuestión a dilucidar es la de la caducidad de la acción de despido alegada por la parte demandada en el acto del juicio.

El artículo 103 de la L.R.J.S., establece un plazo de caducidad para ejercitar la acción de despido, de veinte días, no computándose los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

La caducidad es una excepción que determina de modo automático e inexorable, la extinción de ciertos derechos, poderes o facultades, si no se realiza un acto específico dentro del plazo fijado a tal efecto por la ley y que se justifica en la necesidad, de interés general, de que la relación de trabajo no permanezca incierta más allá del plazo de veinte días, para de esta forma facilitar que el empresario pueda contratar nuevos trabajadores y la del despedido de buscar nuevo empleo. De aquí que al referido plazo de caducidad le sea asignada naturaleza sustantiva y no procesal ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1988 y 9 de abril de 1.990). Esta institución está fundada en el principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución Española , y tiene la condición de orden público procesal lo que obliga a examinar la concurrencia de esta excepción y a apreciarla incluso de oficio, decisión compatible con los principios de tutela efectiva y proscripción de toda indefensión, al tener las partes oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho convenga ( sentencias del Tribunal Supremo 4 mayo 1984, 14 junio 1985, 28 de junio de 1986 y 12 de julio de 1.988).

En el caso de autos, sin embargo estamos ante una relación laboral de trabajador fijo discontinuo, lo que plantea la cuestión de cual es el día inicial del cómputo del plazo de veinte días. La parte demandada sostiene que el plazo empezaba a contar desde el momento en que se le entregó la nómina del mes de mayo de 2021, a la finalización del último de los contratos, en la que se incluía una indemnización por fin de contrato, frente a lo cual el trabajador no formuló demanda de despido, como tampoco cuando se publicó la convocatoria para la campaña siguiente, en la que el actor participó, mientras que el demandante sostiene que el plazo no podía empezar a contar hasta el 29 de noviembre de 2021, en que se le comunicó verbalmente que no se iba a proceder a su llamamiento.

El artículo 16-2 del E.T. dispone que 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Como ya se ha expuesto, en este caso la contratación del actor bajo la modalidad de contrato temporal de obra o servicio, se hizo de forma fraudulenta al no concurrir causa que justificara la temporalidad. Siendo así, debe rechazarse la tesis de tomar en consideración como fecha para el inicio del plazo de caducidad la de la extinción del último de los contratos. No consta que al finalizar la campaña del año 2021 se le comunicara al actor la finalización de la relación laboral, aunque si se le abonó en nómina el finiquito y la indemnización por fin de contrato, lo que no era más que la expresión de la forma de poner fin al contrato amparada en la forma contractual elegida. Por otro lado, era la forma en que cada temporada se plasmaba la finalización de cada uno de los contratos, lo que no impedía que la temporada siguiente el demandante fuera llamado de nuevo. Como tampoco es obstáculo para ello el que el demandante participara en la convocatoria de la plaza para la última campaña, pues esta es la forma ordinaria en que se hacía la contratación del actor en las campañas anteriores, no existiendo por tanto ningún indicio nuevo indicativo de la voluntad de la demandada de poner fin de manera definitiva a la relación laboral que le unía al trabajador.

A mayor abundamiento conviene señalar que al tratarse de una relación laboral de fijo discontinuo, durante el periodo de inactividad la relación laboral subsiste, porque no se extingue ni se suspende, sino que solo se interrumpe, de manera que la finalización de cada contrato en este caso no puede considerarse como manifestación de una voluntad extintiva de la relación laboral.

En base a lo expuesto, el despido se produce ante la falta de llamamiento para la siguiente temporada, y no al finalizar la última en la que el trabajador prestó servicios.

En este caso, consta que la convocatoria para la última campaña se hizo el 2 de noviembre de 2021, fecha que como hemos dicho no puede considerarse como de despido porque era el sistema utilizado en cada campaña para la contratación del actor. El actor alega en su demanda que se le comunicó verbalmente que no había superado el proceso de contratación y que por tanto no iba a ser llamado, el 29 de noviembre de 2021, lo que no ha sido contradicho de contrario. Frente a ello no consta la fecha de resolución de la adjudicación, ni de la nueva contratación que en su caso se haya realizado, por lo que habrá de tomarse como fecha de referencia y de efectos del despido la referida de 29 de noviembre de 2021 en que se le comunicó la falta de llamamiento, es de suponer porque se conocía el llamamiento en favor de otro trabajador. La demanda se presentó el 21 de diciembre de 2021, por lo que no había transcurrido el plazo de caducidad de veinte días, lo que conduce a desestimar la excepción invocada y entrar a analizar la pretensión formulada.

QUINTO.-Se alega por la actora también en la demanda, que el puesto de trabajo que ocupaba debía estar incluido en el grupo B dentro de la definición de puestos del Convenio colectivo de aplicación y no el grupo C1 como se ha venido haciendo por el Ayuntamiento, invocando que conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 319/2000, el título de técnico deportivo superior será equivalente a todos los efectos a un título superior de formación profesional.

Resulta acreditado que la categoría profesional del actor en las últimas campañas era la de coordinador de la escuela de esquí, que el Ayuntamiento incluye en el Grupo C, y así se publicitaba en las sucesivas convocatorias para el proceso de selección, en que se exigía la titulación de técnico deportivo superior en Esquí Alpino-TD3.

El Convenio colectivo de aplicación, en el Grupo C1, incluye expresamente a administrativos de rentas, personal, oficina técnica de servicios, administrativo y denuncias, de secretaría, Gobernación e Interior, Padrón y Censo, Juventud, educación y festejo, administrativos de la Alcaldía, delineantes y administrativo de urbanismo y obra, subinspector de la Policía Local y Oficial de Policía. En el Grupo B se incluye: Vicesecretario, arquitecto técnico o aparejador, ingeniero técnico y técnico de Administración General.

En el primero de los grupos aun cuando no se hace una referencia expresa al puesto de monitor ni al de coordinador de la escuela de esquí, si se recogen varios puestos de trabajo caracterizados por ser responsables de funcionamiento de ciertas áreas y departamentos, mientras que los del grupo B se caracterizan por funciones de más alta dirección y responsabilidad, por lo que a falta de previsión expresa, se estima adecuado el encuadramiento en el Grupo postulado por el Ayuntamiento que es además el que su incluía expresamente en la convocatoria del puesto, por lo que el salario del que ha de partirse a efectos de la acción de despido es el que venía percibiendo el actor de 1.756,64 euros mensuales, 57,75 euros al día, incluía la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEXTO.-Recapitulando lo hasta aquí expuesto, se debe concluir por estimar que estamos ante una relación laboral de carácter fijo discontinuo, en el que no se ha procedido al llamamiento del trabajador para la última campaña, lo que constituye un despido, siendo la cuestión a determinar la de la calificación que merece el mismo, ya que el actor reclama en su demanda la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, alegando que fue una represalia de la empresa por haber testificado el actor en un juicio seguido a instancia de otro trabajador, invocando un trato discriminatorio por el que reclama además una indemnización.

A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que: «como recuerda la STC 14/93, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente». Y en el propio fundamento se señala que «como afirma la STC 14/93, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos». En suma, la garantía de indemnidad es el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales'.

Ahora bien, conviene precisar que aunque las represalias contra quien testifica judicialmente no encontrarían amparo en el artículo 24 de la Constitución Española -donde se reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos-, si podrían encontrar amparo- según la STC 197/1998, de 13 de octubre - bajo el paraguas del artículo 20.1.d) de la Constitución Española, donde se reconoce la libertad de comunicación de información veraz, asimismo listada entre los derechos fundamentales ( STSJ de Galicia de 16 enero de 2020, recurso 4894/2019).

Lo que procede por lo tanto es analizar si en este caso concurre algún indicio fundado de la existencia de represalia por parte de la empresa por el hecho de que el trabajador testificó en un juicio también de despido, promovido por otro trabajador, pues como es bien sabido cuando se pruebe indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, se desplaza la carga de la prueba, y corresponde al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Conforme a tal doctrina, si bien el demandante debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación o represalia, sobre la parte demandada recaerá la carta de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.

En este caso resulta que el demandante efectivamente compareció como testigo al juicio celebrado en el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad promovido por otro trabajador de la estación de esquí contra el Ayuntamiento, si bien no consta cual de las dos partes propuso su testifical. No hay constancia tampoco de cual fue el contenido de su testimonio en el juicio, y por tanto no se puede determinar si fue desfavorable para la empresa, aunque de la relación de hechos probados de la sentencia que se dictó, se infiere que su testimonio sirvió de prueba para acreditar extremos tales como la forma de retribuir a los monitores de esquí, y sobre la contratación de otros trabajadores, extremos que no parecen en principio esenciales para la pretensión que en aquel proceso se formulaba, que como ocurre aquí iba encaminada al reconocimiento de la condición de trabajador fijo discontinuo y de un despido. El juicio se celebró el 15 de junio de 2021, y la sentencia es de fecha 8 de julio siguiente. La convocatoria para la escuela de esquí del año siguiente se publicó por el Ayuntamiento el 2 de noviembre de 2020, estableciéndose unas bases para la convocatoria y el proceso de selección que eran idénticos a los del año anterior, en lo que se refiere a los méritos computables, su valoración, así como la valoración de la entrevista. La sentencia dictada fue recurrida en suplicación por el trabajador, no por el Ayuntamiento, y la Sala dictó sentencia el 22 de noviembre de 2021, es decir cuando ya se había hecho pública la convocatoria, sentencia que revocaba en parte la de la instancia incrementando el importe de la indemnización, del salario regulador y de las cantidades debidas.

A la vista del relato cronológico expuesto, resulta que en este caso no concurre una inmediación temporal entre el pronunciamiento de la sentencia dictada en el proceso en el que el actor testificó, y la convocatoria de la plaza para la campaña siguiente, que suele ser indicio de represalia, pues transcurrieron cinco meses. No consta tampoco a instancias de quien testificó el actor, pero aun cuando lo fuera a petición del allí demandante, tampoco se conoce el contenido exacto del testimonio. Y finalmente no puede hablarse de un trato discriminatorio hacia el actor en el siguiente proceso de selección, porque las bases de la convocatoria eran las mismas que en el año anterior.

El Tribunal Supremo (sentencia de 9 febrero y 15 de abril de 1996) distingue entre los indicios, entendidos como señales o acciones que manifiestan-de forma inequívoca-algo oculto, y las sospechas que consisten en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias. Se establece así la diferencia entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional de móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba' ( STSJ Castilla y León, sede Valladolid, de 18 de enero de 2012).

En este caso y por los motivos expuestos, se estima que no concurren indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales que alega el actor como causa legitimadora de la nulidad del despido, por lo que dicha pretensión debe ser desestimada, y con ella la de reclamación de indemnización por daños morales también deducida en la demanda.

Llegados a este punto, y recapitulando lo hasta aquí expuesto, resulta que estamos ante un trabajador fijo discontinuo, que no fue llamado para la actual campaña, lo que constituye un despido, que al no haberse llevado a cabo con las formalidades legalmente establecidas debe ser calificado de improcedente, pero no nulo al no concurrir causa legal que justifique tan radical efecto.

En cuanto a los efectos de la declaración de improcedencia del despido, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del E.T. la empresa podrá optar entre la readmisión del trabajo, en las mismas condiciones que tenía, con abono de los salarios de tramitación, que no se devengan en el periodo de inactividad en la estación de esquí, sino desde el inicio de la temporada 2021/2022, o el pago de la indemnización, que se calcula computando los periodos de actividad, que hacen un total de 350 días, y un salario regulador de 57,75 euros al día, de donde resultaría la suma de 1.827,43 euros. A dicha cantidad habría que descontar las cantidades en su día abonadas al actor como indemnización por fin de contrato, que fueron 58,95 euros en marzo de 2020 y 242,40 euros en mayo de 2021, en total 301,35 euros que debería restituir en caso de readmisión, por lo que la indemnización que le corresponde es de 1.526,08 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmentela demanda formulada por DON Argimiro, contra el AYUNTAMIENTO DE BÉJAR, y el MINISTERRIO FISCAL, debo declarar y declaro la improcedenciadel despido de las actoras realizado por la demandada con efectos del día 29 de noviembre de 2021, condenando al demandado, a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (1.526,08 €), y solo para el caso de que opte por la readmisión, a abonarles los salarios dejados de percibir a razón de 57,75 euros al día, desde la fecha de inicio de la temporada 2021/2022, debiendo poner en conocimiento del Juzgadoen el plazo antes dicho si opta o no por la readmisión, entendiéndose en caso de no hacerlo que opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.El nombramiento de letrado o de graduado social colegiado se efectuará ante el juzgado en el momento de anunciar el recurso, entendiéndose que asume la representación y dirección técnica del recurrente el mismo que hubiera actuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación. La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este último caso, aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado llevan también la representación. En todo caso deberán facilitarse todos los datos del domicilio profesional, así como la dirección de correo electrónico, teléfono y fax del profesional designado que haya de ostentar la representación de la parte durante el recurso, con las demás cargas del apartado 2 del artículo 53.

Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.

Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS).

Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.

Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:

1).- EN EFECTIVO: BANCO SANTANDER; Nº CUENTA EXPEDIENTE: 3703/0000/65/1071/21.

2).- Ó POR TRANSFERENCIA:

Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta

0049 3569 92 0005001274

I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Ordinal Bancario para documentos contables: 001

En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.

En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.

En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).

Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.

- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.

- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.