Sentencia Social Nº 1570/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7612/2008 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0036063

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 24 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1570/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Cecilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 13 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 840/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA INTERCOMARCAL y Rouserfi, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las pretensiones de la demanda presentada por la Mutua Intercomarcal, y desestimando la presentada por D. Cecilio , ACUERDO:

1º Declarar que la empresa Rouserfi S.L. es responsable del pago de la prestación por lesiones permanentes no invalidantes reconocida a D. Cecilio por la resolución del INSS de fecha 7 de agosto de 2007, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua.

2º Que en caso de insolvencia de la empresa Rouserfi S.L. el INSS es responsable subsidiario por su condición de sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

3º Confirmar la resolución del INSS de fecha 7 de agosto de 2007 en el resto de sus extremos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El trabajador, D. Cecilio , nacido el día 19/06/1970, con NIE nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (hecho no controvertido).

2.- El trabajador demandante prestaba sus servicios para la empresa Rouserfi S.L., que tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo de sus empleados con la Mutua Intercomarcal desde el 2 de diciembre de 2004 (folio nº 129).

3.- La profesión habitual del trabajador demandante es la de peón de la construcción (informático).

4.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 15 de julio de 2005, sufriendo fractura del tercio medio de la clavícula izquierda.

5.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta el día 11 de noviembre de 2005.

El día 12 de noviembre de 2005 recibió la baja médica por accidente no laboral, siéndole extendida el alta médica por la Inspección Médica el 12 de enero de 2007 (folio nº 153).

El día 15 de enero de 2007 se le extendió baja médica por enfermedad común, recibiendo el alta médica por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual el 23 de febrero de 2007 (folio nº 155).

Por resolución del INSS se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 12 de noviembre de 2005 derivaba de accidente de trabajo. La Mutua Intercomarcal impugnó judicialmente esta resolución, siendo desestimada por la Sentencia nº 442/2007, de fecha 16 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Barcelona, en los autos 370/2007 , cuya firmeza no consta (folios nº 232 a 235).

6.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo el demandante fue reconocido por el ICAM el día 11/04/2006, determinando la presencia de las siguientes lesiones: "cicatriciz a nivel de clavícula izquierda" (folio nº 190). La Dirección Provincial del INSS, con fecha 07/08/2007 dictó resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 600 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Intercomarcal (folio nº 172).

7.- Contra dicha resolución la Mutua Intercomarcal presentó reclamación previa interesando la declaración de responsabilidad empresarial, siendo desestimada por resolución del INSS de fecha 29 de octubre de 2007 (folios nº 205 y 206).

Contra la misma resolución, a la que hace referencia el hecho probado anterior, el trabajador presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 22 de enero de 2008 (folios nº 68 y 69).

8.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la pensión por incapacidad permanente total, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 12683,75 euros anuales y efectos de 11 de abril de 2007. Y para el caso de la incapacidad permanente parcial la base reguladora no controvertida es de 1307,91 euros.

9.- El demandante padece las siguientes patologías:

Fractura de tercio medio de clavícula izquierda, intervenida quirúrgicamente mediante colocación de material de osteosintesis con placa y tornillos, y posterior recuperación funcional, con consolidación ósea en la casi totalidad del trayecto de la fractura; sin limitación funcional, persistiendo cicatriz de unos 15 centímetros de longitud, y dolor al límite.

10.- La empresa Rouserfi S.L. mantiene una deuda con la Seguridad Social de 114.025,33 euros por el impago de la totalidad de las cuotas correspondientes al periodo comprendido entre el mes de enero de 2005 y el mes de abril de 2006 (certificado de descubiertos de la TGSS -folios nº 58 a 61).

La sentencia a la que hace referencia el hecho probado 5º desestimó la pretensión acumulada de la Mutua Intercomarcal de declaración de responsabilidad empresarial respecto a la prestación de incapacidad temporal (folios nº 232 a 235)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas Cecilio e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria MUTUA INTERCOMARCAL, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el actor y el Instituto Nacional de la Seguridad Social el censurado pronunciamiento judicial que, estimando la pretensión deducida en su demanda por la Mutua accionante, declara "que la empresa Rouserfi SL es responsable del pago de la prestación por lesiones permanentes no invalidantes reconocida a D. Cecilio ...sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua" y de la subsidiaria responsabilidad del citado Instituto "en caso de insolvencia de la empresa"; recurso que el trabajador dirige a reiterar el grado total (o parcial) que en su acumulada demanda postula, interesando el INSS -en el por él formalizado- su libre absolución "de los pedimentos de la demanda".

SEGUNDO.- Como primer motivo de su recurso reclama aquél la revisión del hecho descriptivo de su patología, proponiendo (como texto alternativo al particular objeto de censura -hp 9º-) la existencia de una "omalgia crónica" que cursa con dolor "desde 90º de abducción de brazo izquierdo (y) rotación externa (e interna) álgida; y, siendo "portador de material de osteosíntesis sobre clavícula" con "pseudoartrosis en la zona de la fractura" se encuentra limitado "para bimanualidades con movimientos reiterativos con las extremidades superiores o contraresistencia continuada con la extremidad superior izquierda" así como para "manipular pesos o esfuerzos continuados" (folios 150, 159 y 165).

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto "que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" (Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. En este sentido, no puede prosperar la censura que se efectúa del ordinal de referencia cuando es así que la misma se sustenta con exclusivo apoyo en la prueba practicada a instancia de parte, obviando ésta de los distintos "informes médicos obrantes en autos y especialmente del Informe pericial de la Mutua demandante..., el informe del TAC practicado el 6 de febrero de 2007..así como el dictamen del ICAM...en el que se recoge el resultado de la exploración del trabajador" (folios 127, 128, 168 y 190).

TERCERO.- Como motivo jurídico de su recurso se alude a la "interpretación errónea de los arts. 137 y 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social al haberse acreditado que "todas y cada una de las secuelas que afectan al Sr. Cecilio ...limitan el desarrollo normal de su actividad profesional...".

Según el artículo 137.4 de la norma que se cita como infringida el grado total de invalidez es aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; lo que impone una anulación de la capacidad laboral concreta del trabajador, de tal manera que las secuelas que al mismo se atribuyan, repercutan, de forma jurídicamente valorable en su efectiva prestación, impidiéndole realizar todas aquellas tareas que la configuran o, al menos, las que sustancialmente la definen.

Se trata de decidir -con respecto a tal petición- sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que -por grave que sea- no incida en aquélla. Se trata de poner en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que la actividad laboral "habitual" de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una "continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

Afirma, por su parte, una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986 ) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo -SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l.992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002).

En el supuesto litigioso (y desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato judicial de los hechos; y, en concreto su noveno ordinal fáctico) la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la de ratificar el pronunciamiento judicial atinente la calificación de las lesiones "permanentes" que afectan al trabajador como "no invalidantes".

Aun sin desconocer los requerimientos fisicos que comporta una profesión como la habitual por él desarrollada (Peón de la Construcción) si la "fractura del tercio medio" de su clavícula izquierda cursó (tras la intervención quirúrgica a la que fue sometido, con "colocación de material de osteosíntesis" y posterior "recuperación") "sin limitación funcional, persistiendo cicatriz de unos 15 centímetros de longitud y dolor al límite" habrá de convenirse (con el Juzgador a quo) que únicamente se aprecia una "subjetiva referencia de dolor...en los últimos grados" en "una extremidad subordinada" no dominante en una actividad laboral que - según lo así razonado-podrá desarrollar sin merma de rendimiento jurídicamente valorable.

Se rechaza, en consecuencia, el recurso interpuesto por el trabajador.

CUARTO.- Dirige la Entidad Gestora el por ella formalizado a la denunciada infracción de los artículos 124 y 126 de la LGSS al considerar -frente al reprochado pronunciamiento judicial- que "la empresa, en el momento del hecho causante, no cumplía con la existencia de descubiertos reiterados"; por lo que, no siendo "de aplicación los artículos previstos para declarar la responsabilidad empresarial, la Mutua Intercomarcal sería responsable del subsidio de Incapacidad Temporal derivado de dicho accidente".

Como criterios generales en orden a definir la responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones por incumplimientos de sus obligaciones de Seguridad Social establece la STS de 26 de febrero de 2008 (también en un supuesto contingencia laboral derivada de accidente de trabajo) los siguientes criterios:

Que "en relación con las responsabilidades relativas al pago de estas específicas prestaciones, la sentencia de 1 de febrero del 2000 , dictada en Sala General , ha declarado la noción de hecho causante que utiliza, de manera imprecisa, la legislación de Seguridad Social, no resulta aplicable a estos efectos, porque esa noción, que, como ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias de 31 y 11 de diciembre de 1.991, 7 de julio de 1.992, 1 de marzo de 1.993 y 18 de julio de 1.994, entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo. En este caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque éste es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relación con el reaseguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, que incluía las indemnizaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, la entidad que asume el reaseguro debe cubrir por este concepto, frente a la reasegurada, todas las consecuencias que se derivan del accidente; y por ello concluyó que es la producción del accidente la que determina la aseguradora responsable, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad" (SSTS de 5 de junio del 2000, 18 de diciembre del 2000 y 26 de abril del 2001 ).

2) De dicha doctrina "se desprende que es también la fecha del accidente la que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar la relevancia o incidencia que hayan de tener los descubiertos en el abono de las cuotas de la Seguridad Social sobre la fijación de responsabilidades en este orden" (SSTS de 22 de febrero del 2001 y 26 de junio del 2002 )

3) Por consiguiente -añade el pronunciamiento de referencia- "la situación que hay que tomar en consideración, al objeto de determinar las responsabilidades empresariales en el pago de prestaciones derivadas de accidente laboral, es necesariamente la situación existente en el momento en que el accidente se produjo"; de tal manera que "aplicando este criterio al caso de autos" si "cuando aconteció el accidente laboral ...el empresario no había abonado las diferencias pendientes de pago en el importe de sus cotizaciones a la Seguridad Social relativas al actor... no cabe duda que, en el momento de dicho accidente la infracotización en que incurrió la compañía demandada, no había sido subsanada y que por ello dicha empresa tiene que asumir las responsabilidades que de tal situación se derivan".

Por otra parte (matiza el Alto Tribunal, reiterando la doctrina que se contiene en sus sentencias de 29 de febrero , 31 de marzo y 4 de diciembre del 2000, 5, 12 y 22 de febrero y 24 de marzo de 2001 ) "en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso, imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo" (ruptura que se manifiesta en el caso que el la misma se contempla "toda vez que la infracotización relativa al trabajador accidentado duró todo el tiempo en que estuvo viva la relación de trabajo del mismo; lo que impide poder calificar tal incumplimiento como transitorio, ocasional o involuntario, máxime cuando el pago de las diferencias económicas correspondientes, aunque fue efectuado directamente por la propia empresa sin que mediase requerimiento alguno de carácter previo, tuvo lugar varios meses después de que se hubiese producido el accidente...").

Por otra parte "para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección" (ex SSTS 14 de diciembre del 2004, 1 de febrero del 2000 , 29 de noviembre de 1999 , 17 de marzo de 1999 , 28 de abril de 1998 y 8 de mayo de 1997 ).

QUINTO.- En el caso de autos el actor con una antigüedad en la empresa de 2 de diciembre de 2004 sufrió un accidente de trabajo el 15 de julio de 2005, manteniéndose -por parte de aquélla y a la data de la sentencia de instancia- "una deuda con la Seguridad Social de 114.025 euros por el impago de la totalidad de las cuotas correspondientes al período comprendido entre el mes de enero de 2005 y el mes de abril de 2006..."; incumplimiento que -como bien señala el tercer fundamento jurídico de la recurrida, en el último de sus apartados y en armonía con el reseñado jurisprudencial- se revela como "consciente, voluntario y reiterado que determina la responsabilidad empresarial en el pago de la prestación" (que, frente a lo aducido de contrario, no se refiere a la previa situación de Incapacidad Temporal sino a aquélla que contempla la resolución administrativa objeto de impugnación -hp 6-).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Cecilio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de 13 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 26 de Barcelona en los autos 840/2007 , seguidos a instancia de aquél y de la MUTUA INTERCOMARCAL contra los citados, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ROUSERFI S.L.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.