Sentencia Social Nº 1570/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1447/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1447/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/009225

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0009225

SENTENCIA Nº: 1570/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Sara contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de Bilbao, de fecha 16 de mayo de 2013 , dictada en proceso sobre cantidad (CNT) y entablado por la también recurrentefrente a PANDA SECURITY S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-)'La demandante DÑA. Sara ha venido prestando servicios para la empresa demandada 'PANDA SECURITY, S.L.', con antigüedad de 19 de Septiembre de 2.000, categoría profesional de oficial de 2ª administrativa, y salario día de 60,75 euros, con p/p de pagas extras.

2º.-)La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

3º.-)La demandante desde el mes de junio del 2.010, y después del periodo de maternidad, se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal del 33%, ello fue prorrogado en fecha 23 de junio del 2.012.

4º.-)La empresa dirigió escrito al Iltmo. Sr. Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, instando ERE (ERE NUM000 ), y teniendo por aperturada el periodo de consultas y negociaciones y por tal solicitada la extinción de 128 trabajadores de los que 120 estaban adscritos al centro de trabajo de Bilbao. Asimismo se hacía constar el listado de trabajadores entre los que se encontraba la demandante. El periodo de consultas se concluyó sin acuerdo el 24-10-11.

5º.-)La demandante con fecha 26-10-11 dirigió comunicación al Ministerio de Trabajo - Dirección General de Trabajo, haciendo constar su situación de encontrarse en situación de reducción de jornada después de maternidad y por tal se declarase nulo su despido.

6º.-)Por la empresa se presentó escrito ante la Dirección General de Trabajo, sobre la oposición a alegaciones del Comité de empresa en fecha 28-10-11 y dando razones sobre inclusión de determinados trabajadores y en concreto sobre las trabajadoras del área de operaciones entre las que se encontraba la demandante manifestó:

'Ambas forman parte del equipo que presta el servicio de atención al cliente y recoge y distribuye llamadas de clientes a los técnicos. Este servicio forma parte de la estructura de soporte corporativo, estructura que se fijó en su día con unos niveles de calidad extremadamente ambiciosos y cuyo objetivo era tener clientes satisfechos que , por lo tanto, renovaran su licencia cada año. Se ha constatado por análisis de resultados de la competencia, que a un mejor servicio no aumenta una ratio de renovaciones de forma proporcional, optando los clientes por aspectos como el precio o las características del producto antes que por el soporte. Por tanto, y al ser este servicio excesivamente costoso, la compañía ha decidido bajar los niveles de calidad exigidos.'

Asimismo y en contestación a los escritos presentados por la demandante y otra trabajadora con fecha 11-11-11 la empresa, efectuó de nuevo concretas alegaciones las cuales constan en la prueba documental y se dan por reproducidas.

7º.-)Con fecha 8-11-2011, la empresa 'PANDA' remitió una comunicación a su personal, incluida la actora, cuyo tenor se da aquí íntegramente reproducido, si bien se destaca:

'Se ha tomado la decisión de ofrecer la posibilidad a los 128 trabajadores afectados [...] para que puedan, si así lo desean, ADHERIRSE INDIVIDUALMENTE a las condiciones de extinción del contrato de trabajo que sustituyen a las indicadas en el punto 1 anterior, mejorando las mismas en los términos que se exponen a continuación:

Indemnización: una indemnización bruta por la extinción del contrato de trabajo de 37 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 42 mensualidades'

[...]

Los trabajadores afectados que deseen adherirse voluntariamente a esta oferta deberán poner en conocimiento de RRHH su adhesión individual, a través de la entrega del correspondiente boletín de adhesión debidamente firmado [...]. El plazo de entrega del mencionado boletín de adhesión firmado finaliza el próximo jueves 10 de noviembre de 2011 a las 20:00 horas.'

Se precisó en un e mail inmediatamente posterior que quienes se acogieran a esta medida renunciaban a reclamar frente al ERE NUM000 y/o frente a la empresa por la extinción de su contrato.

8º.-)Por la empresa con fecha 14-11-2011 presento escrito en el Ministerio de Trabajo e Inmigración en el que constaba la lista de personal adherido a estas nuevas condiciones.

9º.-)Por Resolución del Ministerio de Trabajo de 15-11-11, se autorizó el ERE, incluyéndose en el mismo a la demandante.

10º.-)La empresa cesó a la demandante en fecha de 23-11-2011, al incluirla en el referido expediente. Esta percibió una indemnización sobre la cifra de 25 días de salario por año de servicio, ascendiendo a la suma de 15.868,13 euros.

11º.-)La demandante y otros siete trabajadores interpusieron recurso de alzada, siendo desestimado por Resolución del Ministerio de Trabajo de fecha 28-3-12.

12º.-)Con fecha 21-8-12, se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Sara frente a 'PANDA SECURITY, S.L.', debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto en la misma se reclama'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa 'Panda Security, S.L.' (a partir de ahora 'Panda').

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 17 de julio de 2013 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Sara solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 24 de octubre de 2012, el pago de 8.703,45, subsidiariamente de 8.201,25 euros, o en último caso de 7.360,72 euros, incrementados en un 10% de interés por mora anual, en cualquiera de esos supuestos, dependiendo dicha condena de la calificación de las funciones que venía realizando, y en concepto de diferencias en la indemnización derivada de despido colectivo.

La sentencia de 13 de mayo de 2013 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 191.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). No obstante, al momento de formalizar el Recurso, tan siquiera cuando presenta la demanda, ya no era aplicable la LPL, sino, por el contrario, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) - disposición transitoria segunda.1, de la Ley 36/2011 -. Pero aun siendo cierto que la mención al art. 191, es inadecuada, al serlo el art. 193, de la LRJS , ello carece de trascendencia. Sobre todo si tomamos en consideración el art. 24.1, de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla, por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 256/94, de 26 de septiembre , que resuelve un supuesto muy similar, aunque respecto a una anterior regulación procesal.

Asimismo y como quiera que vuelve a reproducir ese error en el siguiente motivo, la referencia que hagamos será ya la correcta y en aras de evitar inútiles repeticiones

Sentadas estas bases, destaquemos que tiene como objetivo añadir un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, y que cronológicamente debería ir incardinado entre el sexto y séptimo ordinal del relato fáctico. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 50 a 52, 66 a 96, 162 a 166, 167, 170 a 176, 177, 178, 179 y 180, 186, 214 y 215, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El redactado que propone es el que sigue:

'Dª Sara solicitó con fecha 21 de octubre e 2011 por email a Dª Marcelina , responsable de Recursos Humanos de 'Panda Security, S.L.' la visualización del Plan de Viabilidad. Dicha circunstancia aconteció el día 2 de noviembre de 2011.

La demandante remitió con fecha 3 de noviembre de 2011 a su responsable inmediato, D. Teodosio , una relación de todas las funciones que venía realizando para su contraste y comprobación por parte del mismo.

Además, en fecha 11 de noviembre de 2011 presentó ante la Dirección General de Relaciones Laborales que tramitaba el Expediente nº NUM000 de Regulación de Empleo de 'Panda Security, S.L.' un escrito por el que, tras comunicar que no había podido leer el Plan de Viabilidad antes de la finalización del período de consultas con la representación legal de la plantilla, indicaba que la descripción de su puesto de trabajo recogida en dicho documento no se correspondía con la realidad.

Así se describía el puesto de la trabajadora a amortizar en el documento denominado 'Memoria Explicativa/Informe Técnico y Plan de Viabilidad':

1 puesto de atención al cliente debido a que se dejan de hacer encuestas que hace tiempo que dejaron de aportar negocio a la compañía.

En su escrito Dña. Sara manifestaba que no realizaba tales funciones, cuestión que, decía, ya había manifestado tanto a la responsable de Recurso Humanos como a su responsable inmediato. Además, indicaba que la respuesta que ella había obtenido era que no iba a obtener una respuesta y que sus funciones no se iban a revisar hasta que concluyera el proceso del ERE. Nuevamente, adjuntaba distintos documentos con el relato de sus funciones.

Efectivamente, por medio de un email remitido por D. Teodosio a la actora con fecha 11 de noviembre de 2011, respondiendo a otro previo de ésta, ratificaba que no se iba a efectuar rectificación alguna hasta que finalizara el proceso del ERE.

Ese mismo día 11 de noviembre de 2011 la mercantil 'Panda Security, S.L.' selló ante el Director General de Trabajo un escrito formulando alegaciones de respuesta a las anteriormente emitidas por varias trabajadoras, entre ellas la demandante. En dicho escrito refiere que las labores que la misma venía desarrollando eran las siguientes:

Gestionar y organizar el trabajo de los técnicos (citas, calendarios, viajes).

Resolver dudas de clientes y franquiciados.

Gestionar el envío e incidencias de las máquinas hardware de nuestra gama de producto GateDefender.

Gestionar las migraciones de productos.

Gestionar la piratería de los productos de retail.

En dicho escrito la empresa expresaba que la elección de Dña. Sara se había hecho con criterios objetivos puesto que, tras descartar a Dña. Paula por ser la trabajadora del Departamento de mayor antigüedad, se había optado por aquella trabajadora en reducción de jornada por guarda legal con menos conocimientos y polivalencia.

El día 15 de noviembre de 2011 la mercantil 'Panda Security, S.L.' selló ante el Director General de Trabajo un nuevo escrito por el que, contestando al escrito de la trabajadora, se expresaba que las funciones que la empresa había tomado en consideración eran las recogidas en el escrito del 11 de noviembre de 2011 y no las referidas en el Plan de Viabilidad.

Dña. Paula tenía antigüedad en la empresa de 22 de octubre de 2007 y la actora de 19 de septiembre de 2000'.

Esa extensa petición debe asumirse, pues no solo es relevante para la suerte del Recurso y tal como veremos en nuestro siguiente fundamento de derecho, sino que además coincide con la documentación que relaciona y describe con minuciosidad.

No obstante, queremos matizar que ciertos párrafos de su propuesta, concretamente a partir del octavo, éste incluido, y con exclusión del último, podrían ser redundantes, visto el contenido del sexto hecho declarado probado y especialmente su párrafo segundo. Sin embargo y como hemos adelantado, los mantendremos y en aras a una mayor claridad y coherencia expositiva.

TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

La Sra. Sara estima que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo los arts. 1114 , 1119 , 1258 , 1262 y 1266, del Código Civil ; así como el art. 3.1.c), del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

Alega que Panda incluía una descripción errónea de sus circunstancias laborales en el denominado Plan de Viabilidad, y que solo se modificaron cuando ya había trascurrido el plazo para adherirse de forma voluntaria al expediente de extinción de contratos, seguido ante la Autoridad Laboral. Incluso que solo tuvo conocimiento de que tal modificación se había producido, tras la comunicación de dicha extinción. Por tanto, no pudo efectuar su adhesión a la propuesta empresarial de manera libre y voluntaria, y en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores, y en el plazo habilitado a tal fin.

A la vista de lo relacionado en el sexto ordinal, y, especialmente, en el nuevo hecho probado que admitimos en nuestro segundo fundamento de derecho, constatamos que existe una diferencia sustancial entre las labores que la empresa le imputaba con anterioridad al 8 de noviembre, con las que definitivamente asumió como reales en escritos posteriores al 10 de ese mismo mes. Así, en un principio se decía que su puesto era de: ' 1 puesto de atención al cliente debido a que se dejan de hacer encuestas que hace tiempo que dejaron de aportar negocio a la compañía'.Mientras que sus verdaderas tareas eran de: ' Gestionar y organizar el trabajo de los técnicos (citas, calendarios, viajes). Resolver dudas de clientes y franquiciados. Gestionar el envío e incidencias de las máquinas hardware de nuestra gama de producto GateDefender. Gestionar las migraciones de productos.Gestionar la piratería de los productos de retail'.

Fechas que especificamos, pues recordemos que obedecen al plazo concedido por la empresa para adherirse a la extinción contractual, de manera voluntaria, y en mejores condiciones indemnizatorias que las primitivamente ofertadas.

Llegados a este punto, la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala, en un caso que guarda evidentes similitudes. En ese orden de cosas, destacaremos que la sentencia que invoca y parcialmente trascribe el Juzgador de instancia, para mostrar su adhesión a la tesis allí desglosada, es justo la que ha sido objeto de revocación por nuestra sentencia de 16-7-2013, rec. 1230/13 .

A tal efecto, argumentábamos que: '...Disentimos del razonamiento judicial porque entendemos que obvia un dato que resulta esencial a los fines que nos ocupan: la empresa concedió el plazo de 48 horas para la adhesión de los trabajadores a la indemnización mejorada que suponía, en efecto, la no impugnación de la resolución de la autoridad laboral acordando las extinciones contractuales, y durante todo ese plazo (el que comprende entre el 8 y el 10 de noviembre, ambas fechas consideradas) la actora no pudo mostrar su adhesión. Y no la pudo efectuar puesto que la resolución administrativa contenía un manifiesto error al asignarle una categoría profesional y funciones diferentes a las que ostentaba y en virtud de esa asignación errónea de tareas se rescindió su contrato. No fue hasta el 23.11.11cuando la empresa le comunica que ha rectificado el error, es decir, trece días después del final del plazo para optar, y sin otorgarle (y esto es decisivo) la posibilidad de optar por la indemnización mejorada una vez corregido el error...'.

Así como que: '...el Juzgado no toma en cuenta este último dato, la no concesión a la trabajadora de la posibilidad de optar por esa indemnización mejorada condicionada, una vez corregidos por la empresa los errores que respecto a su persona contenía el ERE, y sin embargo valora que impugnara el ERE, razonando que no debió hacerlo para tener derecho a una indemnización superior. Entendimiento de lo sucedido que estimamos no es correcto pues comporta exigir una determinada conducta a la trabajadora a cambio de nada desde el momento en que la lista con los trabajadores que cesaban en virtud de esas nuevas condiciones se había enviado a la autoridad laboral el 14.11.11, resolviéndose el 15.11.11 por el Ministerio de Trabajo, y es el 23.11.11cuando se comunica a la trabajadora la rectificación del error en que había incurrido la empresa pero sin conceder la opción por la indemnización mejorada...'.

CUARTO.- La actora especifica en el Recurso, la suma que entiende que definitivamente ha de ser objeto de condena, recordemos 8.201,25€, y a la que no se opone 'Panda' desde el punto de vista de las operaciones aritméticas que llevan a su concreción. Por tanto, habremos de aceptarla.

No obstante, rechazamos que pueda incrementarse con el 10% anual de interés por mora, ya que el art. 29.3, del ET , se refiere exclusivamente a partidas salariales, y no a indemnizaciones, como es el supuesto que nos ocupa.

QUINTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Sara , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de las de Bilbao, de 13 de mayo de 2013 , dictada en el procedimiento 920/12; la cual debemos también revocar parcialmente y condenamos a la empresa 'Panda Security, S.L.' a que le abone 8.201,25€, en concepto de diferencias en la indemnización por despido; absolviéndole, por el contrario, del resto de peticiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1447-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1447-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.