Sentencia SOCIAL Nº 1570/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1415/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1415/2019
NIG PV 48.04.4-18/004311
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004311
SENTENCIA N.º: 1570/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Presidenta en funciones, D. JUAN CARLOS
BENITO-BUTRON OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Modesta contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de abril de 2019, dictada en proceso núm. 138/2018 sobre RPC, y
entablado por Modesta frente a CORSAN CORVIAM COSTRUCCION SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
DATA CONCURSAL S.L.P., UTE BOMBEO BOLUETA, ISOLUX INGENIERIA S.A., CYCASA CANTERAS Y
CONSTRUCCIONES S.A. y E.D.S. INGENIERIA Y MONTAJES S.A..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero.- Dña. Modesta viene prestando servicios para la entidad 'UTE Bombeo Bolueta', formada por las entidades 'CORSAN CORVIAM Construcción S. A.' ¿en situación de concurso de acreedores desde el 12 de Julio de 2017 y cuyo Administrador Concursal es 'DATA Concursal S. L. P.', que pertenece al grupo 'ISOLUX Ingeniería S. A.'- y por las entidades 'CYCASA Canteras y Construcciones S. A.' y 'E. D. S. Ingeniería y Montajes S. A.', desde el 24 de Octubre de 2005, siendo su categoría profesional la de Ingeniero Superior y su puesto de Trabajo el de Jefe de Obra, habiendo venido percibiendo en sus nóminas de 2017, bajo el título de 'Complemento de Movilidad', una cantidad fija mensual de 816 euros y siendo despedida en virtud de despido objetivo acordado por Auto de 17 de Enero de 2018 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid materializado por comunicación de la empresa de 22 de Enero de 2018 a la trabajadora, habiéndosele reconocido una indemnización por dicho despido de 41.64888 euros por indemnización legal y otros 1.000 euros como indemnización legal adicional pendiente de abono.

Segundo.- La empresa tiene suscrito un Acuerdo de Movilidad con los representantes de los trabajadores cuya última actualización es de 21 de Enero de 2011, que fija una cantidad de 1.398 euros al mes para la provincia de Alava para Jefes de Obra y de 1.237 euros para Licenciados.

Tercero.- La trabajadora no ha ostentado ni ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

Cuarto.- Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste se celebró el 26 de Abril de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia en relación a la empresa 'CYCASA Canteras y Construcciones S. A.' y sin efecto frente al resto, siendo la papeleta que dio origen al mismo de 12 de Abril del mismo año.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Modesta frente a las entidades 'CORSAN CORVIAM Construcción S. A.' ¿en su Administrador Concursal 'DATA Concursal S. L. P.'-, 'ISOLUX Ingeniería S. A.', 'CYCASA Canteras y Construcciones S. A.', 'E. D. S. Ingeniería y Montajes S. A.', 'UTE Bombeo Bolueta', debo condenar y condeno a éstas a que solidariamente, abonen a aquélla la cantidad de cinco mil ochocientos veinte (5.820) euros, con los intereses del artículo 1.108 del Código Civil desde la presentación de la papeleta de conciliación, sobre dicha cantidad, sin hacer expresa imposición de costas, con absolución del Fondo de Garantía Salarial salvo lo dispuesto en el artículo 33 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y absolviendo a las demandadas del resto de pretensiones contra ellas ejercitadas, sin perjuicio de la acción que, en su caso, pueda ejercitarse ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid por la indemnización por despido.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por UTE BOMBEO BOLUETA, E.D.S. INGENIERIA Y MONTAJES S.A., CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CORSAN CORVIAM COSTRUCCION SA.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de Ingeniero Superior y Jefe de Obra ha solicitado diferencias económicas de un complemento salarial denominado complemento de movilidad por impagos referidos a periodos no prescritos (de abril de 2017 a enero 2018) que el juzgador de instancia cuantifica en 5.820 euros. Preliminarmente deniega las excepciones opuestas por la Administración concursal y sus empresas de incompetencia de jurisdicción y/o inadecuación de procedimiento, por cuanto no atiende al recálculo y repercusión en el ámbito indemnizatorio del despido objetivo extintivo colectivo habido en el Juzgado de lo Mercantil. Finalmente advierte de una ausencia de responsabilidad subsidiaria del FOGASA atendiendo a las circunstancias del complemento y su naturaleza.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones de las codemandadas.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo hecho declarado probado en el que se deja constancia de la existencia de un Auto de 17 de Enero de 2018 que dice ser del Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid (deberá ser del Juzgado de lo Mercantil) en el que se acuerda la extinción colectiva de las relaciones laborales de la empresa concursada en la que se fije los cálculos indemnizatorios del complemento de movilidad, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto el Juzgado ya ha hecho mención de dicha resolución judicial en el Hecho probado primero, con la trascendencia de la delimitación de las diferentes pretensiones que articula la trabajadora demandante con respecto de su consideración de jurisdicción y/o procedimiento.

Y es que al margen del error de consideración respecto de la jurisdicción del órgano judicial unipersonal, y su innecesaridad, no lo es menos que la recurrente pretende tener una delimitación de modificaciones de base de cálculo y/o recálculo de una indemnización de despido que ha sido definida en el ámbito concursal, a la que este Tribunal no puede acompasar ni relacionar de forma diferenciada.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción de los artículos 26.3 en relación al 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, asumiendo la realidad de un Auto del Juzgado de lo Mercantil que clarifica un salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización acordada judicialmente, para peticionar la pretensión diferenciada de una especie de reclamación de cantidad por diferencias de cálculos de indemnización por despido, con inclusión de las diferencias del complemento de movilidad reclamado, hemos ya de anunciar que dicha pretensión de impugnación no puede tener cabida en el medio de impugnación aquí articulado ya que si bien, con buen criterio, el juzgador de instancia ha recogido diferencias del complemento de naturaleza extra salarial que atiende a la regulación del Convenio colectivo y a la repercusión de los impagos, difícilmente puede acoger un pronunciamiento que bajo dicho extremo y pretensión trate de cuestionar el cálculo realizado por la indemnización otorgada en el despido objetivo concursal acordado en el Juzgado de lo Mercantil de Madrid.

Es evidente, y su cuestionamiento es de orden público, que simplemente la pretensión dilucidada en las diferencias de reclamación de cantidad no puede tener acomodo en nuestro orden jurisdiccional social ( art.

8.2 de la Ley Concursal ¿ LC-), por lo que cualquier otro tipo de inclusión de diferencias de extinciones, otras especificaciones con respecto a la indemnización del despido otorgado por la Jurisdicción Concursal, desconoce la aplicación de los artículos 6_0012art>2 y 6_0013art>3 de la LRJS y del artículo 27091__h6_0012art>25 de Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto se circunscribe a pretensiones cuyo conocimiento y decisión está reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso, de conformidad con los artículos 8.2 de la LC, en relación al artículo 64.8.2 del mismo texto, que nos recuerda que la competencia de los Juzgados de lo Mercantil lo son respecto de acciones sociales cuyo objeto sea la extinción de las relaciones laborales sin que sea empleador el concursado, por lo que las acciones que los trabajadores o en su caso el FOGASA puede ejercer contra el Auto cuestionado debe referirse a aquellas estrictamente de relación jurídica individual y a través del procedimiento del incidente concursal en materia laboral cuya competencia es de la Jurisdicción Mercantil y no de la Social que aquí se peticiona.

Como bien reflejan las impugnantes, en nuestra doctrina jurisprudencial, se reconoce entre otras muchas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2018, Recurso 1352/16, o en la que se cifra de esta Sala de 16 de Enero de 2018, Recurso 2468/17, cualquier discrepancia con la decisión extintiva que haya sido resuelta por el juez del concurso solamente puede ser suscitada en el cauce colectivo, o bien individualmente en la afectación a través del incidente concursal laboral que se regula en los artículos 195 y 196 de la LC.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Modesta contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 138/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a CORSAN CORVIAM COSTRUCCION SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DATA CONCURSAL S.L.P., UTE BOMBEO BOLUETA, ISOLUX INGENIERIA S.A., CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y E.D.S. INGENIERIA Y MONTAJES S.A., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1415-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1415-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.