Sentencia Social Nº 1571/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1571/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Nueve de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 778/15, interpuesto por D. Daniel la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 26 de Enero de 2015 , en Autos núm. 228/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Daniel reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSSy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Enero de 2015 , por la que desestima la demanda, absolviendo al INSS y TGSS, de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Don Daniel , mayor de edad, nacido el NUM000 .1948, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de La Carolina (Jaén), afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado por resolución del INSS de 27.06.2008 afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción, derivada de enfermedad común, ante el cuadro clínico residual recogido en el dictamen propuesta del EVI de 16.06.2008 de 'discopatía cervical y lumbar múltiple con espondiloartrosis y estenosis del canal lumbar. Rotura parcial supraespinoso izdo'.

2º.- Iniciado expediente de revisión de incapacidad, a instancia del trabajador, el informe de valoración médica es de 19.11.13, el dictamen propuesta del EVI es de 28.11.13, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 23.12.13 se declara que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad permanente total reconocida.

Disconforme con la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa el día 12.02.14, que fue desestimada por resolución de 26.02.14.

3º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente al actor es de 742,51 Euros/mes y la fecha de efectos es 23.12.13.

4º.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: síndrome subacromial bilateral, cervicoartrosis, lumbalgia crónica, discopatía múltiple.

La exploración por aparatos ofrece el siguiente resultado:

Patología actual:

Informe rehabilitación 16-09-13: exploración: lasegue y bragard negativos, ROT, fuerza y sensibilidad conservadas, molestias en apófisis espinosas lumbares. Dolor y limitación a las rotaciones cervicales, dolor a la abducción de ambos hombros sin limitación. Aporta: RNM hombro derecho: lesión intrasustancia de I.E., disminución de espacio subacromial por acromio curvo con afilamiento de zona de inserción de I.E., cambios hipertróficos en articulación acromio-clavicular. RNM cervical: cervicoartrosis, protusiones discoosteofitarias múltiples de predominio C6-C7 a la izda. y C5-C6 con afectación de ambos trayectos foraminales.

RNM C. Lumbar: espondiloartrosis moderada, con protrusiones amplias de predominio derecho L3-L4 y predominio izdo. en L4- L5 y L5-S1, no estenosis de canal. RX cervical y lumbar signos degenerativos. DG: Sd. Subacronial bilateral, cervicoartrosis, lumbalgia crónica, discopatía múltiple. Alta control MAP.

Otras exploraciones:

Fecha y centro: UMEVI 19-11-13: REG: marcha, estática y sedestación conservadas, movilidad de mmss conservada, movilidad de mmii conservada, movilidad de c. cervical limitada las lateralizaciones en últimos grados, movilidad de c lumbar con flexión completa, lasegue bilateral negativo, buen trofismo muscular.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Daniel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de revisión por agravación hacia al grado de absoluta, desde un originario de total para la profesión que tenía el actor de oficial 1ª de la construcción, que obtuvo por Resolución del INSS dictada el 27 de junio de 2008, se alza en suplicación el demandante, a través de un único motivo en el que al amparo del art. 193 c) denuncia la infracción del art 137.5 de la LGSS , citando en el desarrollo del motivo las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1985 y 19 de junio de 1987 , anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina y que fijaron criterios de interpretación general en relacion con el grado de absoluta que se postula. Y para resolver la denuncia que se hace en el presente recurso en, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según laDisposición Transitoria Quinta- bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuyas infracción se denuncia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137.5). Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes, resultando conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy artículo 137.5 de la LGSS definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene , 23 Jun . Y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . Y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . Y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

De acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse el grado de absoluta que se reclama al no apreciarse agravación objetiva que tenga relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado originario que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total en el año 2008 consistente en discopatía cervical y lumbar múltiple con espondiloartrosis y estenosis del canal lumbar. Rotura parcial del supraespinoso izquierdo. Y el que actualmente presenta que según figura en el incólume hecho probado cuarto es de Síndrome subacromial bilateral, cervicoartrosis, lumbalgia crónica y discopatía múltiple. Constándose en RMN hombro dcho.: lesión intrasustancia de I.E disminución de espacio subacromial por acromio curvo con afilamiento de zona de inserción de I.E, cambios hipertroficos en articulación acromioclavicular.

En RMN cervical: cervicoartrosis protusiones discoosteofitsarias múltiples de predomino C6-C7 a la izquierda y C5-C6 con afectación de ambos trayectos foraminales.

En RMN lumbar: espondiloartrosis moderada con protusiones amplias de predominio dcho L3-L4 y predominio izdo. en L4-L5 y L5 -S1, no estenosis de canal

Y en RX cervical: signos degenerativos. Figurando en informe de RHB de 9/13: molestias en apófisis espinosas lumbares; dolor y limitación a las rotaciones cervicales, dolor a la abducción de ambos hombros sin limitación;

Diagnóstico: Síndrome subacromial bilateral, cervicoartrosis, lumbalgia crónica, discopatía múltiple. Alta control MAP.

Y en otras exploraciones: 19/11/2013 en la UVEMI: sólo movilidad de columna cervical limitadas las lateralizaciones en últimos grados. Ello hace concluir, coincidiendo con la Sentencia de instancia, en la no concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 137.5 de la LGSS , y ello porque aunque se haya producido un cambio al estar ahora afectado también el hombro derecho y se hay recrudecido y generalizado la patología discal, no puede estimarse que el mismo afecte a su aptitud laboral hasta el extremo de negar la existencia de un resto de capacidad laboral que le permita desarrollar tareas livianas o sedentarias, desde el punto de vista del esfuerzo, que son perfectamente asumibles por el mismo dados los hallazgos moderados que revelan las pruebas complementarias y los datos exploratorios prácticamente normales, razonamientos que conducen a la desestimación del motivo y con ello a la paralela confirmación de la sentencia previa desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén, en fecha 26 de Enero de 2015 , en Autos núm.228/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.