Sentencia SOCIAL Nº 1571/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1175/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1175/2017
NIG PV 20.05.4-16/003188
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003188
SENTENCIA Nº: 1571/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cuatro de Julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por PANADERIA ANTZIOLA SL contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha ocho de marzo de dos mil
diecisiete , dictada en los autos núm. 634/16, seguidos a instancia de D. Juan Francisco frente a la ahora
recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Mejora voluntaria de la acción protectora de la
Seguridad Social (RPC).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- D. Juan Francisco fue contratado por Panadería Antziola S.L. en fecha 01/06/2016 con la categoría de peón, y contrato temporal que tenía una duración prevista hasta el 30/11/2016.

En dicho contrato se especifica que la relación laboral se rige por el convenio colectivo de panadería (folios 67 a 72 de autos) 2).- En fecha 23/07/2016 el trabajador inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común cuyo diagnóstico fue el de síndrome ansioso depresivo (folio 47 de autos).

3).- Con fecha 04/08/2016 el trabajador es ingresado en el Hospital Donostia por cefalea que no cede con analgesia y tras TAC y resonancia magnética efectuada el 08/08/2016 se constata tumor intraselar con expansión y compresión del sistema óptico y seno cavernoso derecho, siendo intervenido el 12/08/2016 ( folios 53 a 54 de autos 4).- Con fecha 22/08/2016 es dado de alta hospitalaria con tratamiento que consta al folio 56 de autos.

5).- Consta al folio 77 de autos, parte de confirmación de la incapacidad temporal (inicial de 23/07/2016) de fecha 29/07/2016, donde consta como fecha de la siguiente revisión médica el 11/08/2016.

La entidad Gestora modifica el diagnóstico de la baja por incapacidad temporal por lo que emite el alta de la situación de it por el diagnostico de síndrome ansioso depresivo con efectos de 11/08/2016 y parte de baja por el nuevo diagnóstico tumor intraselar con fecha de 12/08/2016, mismo día de la intervención.

Situación de incapacidad temporal en la que no existe solución de continuidad desde el inicio y si una modificación administrativa en el parte de baja derivada de la acreditación de distinta patología.

6).- Con fecha 13/08/2016 D. David , primo del trabajador, se personó en la panadería Antziola para entregar la documentación que le había encomendado el actor, parte de alta y documento para rellanar por la empresa ( folio 58 de autos) para tramitar la nueva baja y el cobro de incapacidad temporal. En ese momento D. David le comunica a la representante de la empresa que el actor está hospitalizado y que le habían intervenido. Nuevamente el 17/08/2016 D. Indalecio , en nombre del actor, se persona en la empresa siendo remitido a la gestoría y entrega entre otros documentos el parte de baja médica folios 76 a 81.

El mismo 17/08/2016 se remite por la empresa, a través de la Asesoria Zulaica, y por burofax carta de despido por inasistencia al trabajo del actor durante los días 12, 13, 14, 15,16, de agosto(al folio64 de autos).No consta la fecha en que el trabajador recibió el citado burofax. El trabajador no impugnó el despido.

Consta remitido el parte de alta con efectos de 11/08/2016 tramitada por medios telemáticos por la asesoría Zulaica con fecha el 18/08/20016, (folio75 y 76de autos). Consta parte de baja médica de fecha 12/08/2016 tramitada por medios telemáticos por la asesoría Zulaica con fecha de 01/09/2016. Así como el certificado de empresa rellenado por dicha asesoría para el cobro del pago directo a los folios 79 a 82 de autos.

7).- La base de cotización del mes anterior a la baja es de 1.932, 07 (al folio 81 de autos). La base de cotización diaria es de 64,40 euros La base reguladora diaria a efectos del abono de la IT pago directo por la Mutua Fremap es de 64.40, la Mutua abona una prestación de 36.24 euros día durante todo el periodo de incapacidad temporal.

Desde el día 6 de la baja al 20 inclusive y conforme el artículo 20 del convenio de aplicación, el complemento discutido es del 75% de la base reguladora, del 21 al 90 día inclusive, es del 90% y a partir del 91 día el 100% hasta un máximo de 18 meses contados a partir del primer día de baja.

De estimarse la demanda y conforme la base reguladora diaria correspondiente a la certificada en el mes anterior a la baja, desde el día 6 de la baja al 20 inclusive, es decir Desde el 18/08/2016 al 01/09/2016 inclusive el trabajador deberá percibir: 64,40x75%x15=724,5 euros.

Del día 21 al 90 día de la baja, es decir desde el día 02/09/2016 al 11/11/2016 inclusive deberá percibir 64,40x90%x70= 4.032.

Desde el 12/11/2016 en adelante hasta los18 meses de prestación deberá percibir, 64,40 euros día.

A fecha 27/02/2017 deberá percibir 64.40x78=5.023 euros. El total a percibir de estimarse la demanda sería a fecha 27/02/2017 la cantidad de 9.779.7 La Mutua ha abonado conforme consta al folio 60,61y 62 de autos la cantidad de 6.269,52euros, a fecha 27/02/2017.

8).- Se presentó solicitud de conciliación celebrándose la misma el día 28/10/2016 con el resultado celebrado sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, una vez aclarada por auto de 8 de marzo de 2017 , dice: Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Juan Francisco contra la empresa Panadería Antziola S.L. Declaro el derecho del trabajador D. Juan Francisco , a percibir el complemento de incapacidad temporal solicitado como mejora voluntaria de la seguridad social hasta la finalización de la situación de incapacidad temporal, condenando a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la cantidad de 3.510.18 euros, cantidad en la que se concreta la prestación complementaria de incapacidad temporal a cargo de la empresa hasta el 27/02/2017. Así como condeno a la empresa Panadería Antziola S.L, a abonar a partir de esa fecha la diferencia entre la prestación reconocida por la Mutua como pago directo (36,24 euros día) y el 100% de la base reguladora concretada en 64,40 euros.



TERCERO.- Frente a dicha sentencia la parte demandada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO .- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de mayo de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 1 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 20, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La lectura del recurso que ha dejado formalizado la mercantil demandada contra la resolución que le condena a complementar, hasta el importe total de la base reguladora, la prestación de incapacidad temporal devengada por el actor desde el 12 de agosto de 2016, pone de manifiesto que el Letrado que lo suscribe no niega la posibilidad, reconocida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (rec. 4277/10 ), en la que se apoya la ahora impugnada, de que, atendiendo a los términos de la cláusula que establece la mejora, el trabajador tenga derecho a seguir percibiéndola tras la extinción de la relación laboral, y tampoco cuestiona que el texto del artículo 20 del convenio colectivo para la industria de Panadería de Gipuzkoa (BOG 22-4-13), por el que se rige, permita tal solución.

Lo que sostiene la parte recurrente es que en el supuesto enjuiciado, el asegurado comunicó la baja médica a la empresa, por conducto del Sr. Indalecio , el 1 de septiembre de 2016, fecha en que el vínculo que les unía estaba resuelto, a virtud de despido disciplinario acordado el 17 de agosto de 2016 por no haber asistido al trabajo los días 12 a 16, decisión a la que el trabajador sea aquietó, por lo que la notificación de la baja debe surtir efectos a partir del momento en que se produjo, esto es, del 1 de septiembre de 2016, fecha en el que el contrato de trabajo ya se había extinguido, lo que excluye la aplicación de la referida norma convencional.



SEGUNDO.- La entidad demandada se opone así a la convicción judicial, expresada en el ordinal sexto de la declaración de hechos probados de la sentencia cuya revocación postula, en el sentido de que el día 13 de agosto de 2016, D. David , primo del demandante, acudió a la panadería para entregar el parte de alta del proceso de incapacidad temporal padecido por su familiar del 23 de julio al 11 de agosto de 2106, con el diagnóstico de síndrome ansioso depresivo, y comunicar que estaba hospitalizado para ser intervenido de un tumor, así como para gestionar la nueva baja y el cobro de la prestación correspondiente, y de que el 17 de ese mismo mes, D. Indalecio se personó en la empresa, que le derivó a la gestoría, donde hizo entrega del nuevo parte de baja, que fue tramitado el 1 de septiembre.

Para justificar el error de la juez 'a quo' en la valoración de los medios de prueba, la recurrente apela a las manifestaciones efectuadas en la vista oral por una trabajadora de la gestoría, referidas a que el Sr.

Indalecio acudió a las oficinas el 30 de agosto para solicitar la confección del certificado de empresa, dándose cuenta de que el actor no estaba de baja médica, por lo que consiguió un nuevo parte fechado el 12 de agosto, y lo presentó en la gestoría el 1 de septiembre. Añade el Letrado de la empresa que si ese documento se hubiese recepcionado el 17 de agosto, la gestoría lo hubiese tramitado unos días después, como hizo con el parte de baja emitido el 23 de julio, así como que no consta acreditado que el Sr. Indalecio acudiera a la empresa el 17 de agosto y entregase el parte de baja del día 12. Concluye afirmando que 'la interpretación conjunta de las pruebas documentales y testificales, a juicio de esta parte recurrente, debe de tener como consecuencia precisamente la contraria a la establecida por la Juzgadora de Instancia', proponiendo un texto alternativo del mencionado ordinal en términos ajustados a su tesis.

La pretensión revisora así fundamentada resulta manifiestamente inviable, en la medida en que, pese a articularse por el cauce que ofrece del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que denuncia en realidad es un error en la valoración de la prueba testifical, en conjunción con la documental, sin hacer mención a ningún documento que evidencia la equivocación judicial, de forma clara, directa e inequívoca, sin necesidad de acudir a deducciones o interpretaciones valorativas, como las que se plantean en el desarrollo del motivo, y sin que su contenido se oponga al de otros medios de prueba.

Olvida la parte recurrente que el conducto procesal al que se acoge no permite una nueva valoración de la prueba, como la que postula, esto es, en su consideración conjunta, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato histórico de la sentencia cuando su procedencia resulte de manera manifiesta e incuestionable del documento designado, y siempre que sobre el extremo en cuestión no existan otros elementos de prueba, máxime si se trata de prueba testifical cuya apreciación corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales de instancia, no pudiendo ser revisada por el órgano de segundo grado.

La conclusión que alcanzó la Magistrada que presidió la vista oral, en contacto directo con los medios de prueba, es que la empresa tuvo conocimiento del ingreso hospitalario del actor, determinante del nuevo proceso de baja sin solución de continuidad con el anterior y por diferente causa, el día 13 de agosto de 2016, a través de su primo, que en esa fecha aportó el parte de alta del primer período, que fue tramitado el siguiente día 19, sin perjuicio de que la entrega del nuevo parte de baja por parte del Sr. Indalecio tuviese lugar el 17 de agosto, y de que la gestoría procediese a su tramitación el 1 de septiembre.

Cuanto se deja razonado nos lleva a rechazar el motivo examinado.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria deben correr los otros dos motivos orientados a la revisión de la premisa fáctica sentada en la instancia. Uno, porque se limita a solicitar la supresión del hecho probado séptimo con base en las alegaciones expuestas en el motivo precedente, sin citar ningún documento que acredite la incorrección de los datos referidos a la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal y a la cuantía satisfecha por la entidad colaboradora de la Seguridad Social, y de los cálculos incorporados al mencionado ordinal para el supuesto de estimación de la demanda. El otro, dirigido a la corrección del hecho quinto por la manifiesta irrelevancia para la decisión del recurso de la circunstancia de que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 12 de agosto de 2016 fuese distinto del padecido del 23 de julio al 11 de agosto de ese mismo año.



CUARTO.- El rechazo del motivo inicial acarrea el del motivo dedicado al examen del derecho aplicado en el que, con una deficiente técnica suplicacional, se propone la modificación de los fundamentos de derecho primero, quinto y sexto de la sentencia impugnada, partiendo del éxito de la revisión propuesta en aquél, y se viene a denunciar, en suma, la aplicación indebida del artículo 20 del convenio colectivo sectorial aplicable.

Esta queja fracasa ante el inalterado relato contenido en el sexto de los hechos declarados probados de la resolución combatida, en donde se considera acreditado que el actor causó nueva baja médica el 12 de agosto de 2016, circunstancia de la que su empleadora tuvo cumplido conocimiento antes de proceder a su despido mediante burofax remitido, el siguiente día 17, al domicilio del actor, que se encontraba hospitalizado.

A tenor de esa narración, incólume en suplicación, se dan los presupuestos que marca la doctrina jurisprudencial, fijada en la sentencia de 22 de noviembre de 2011 (rec. 4277/10), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para que subsista el derecho del trabajador a seguir percibiendo el complemento de incapacidad temporal previsto en la norma convencional colectiva aplicable aún después de que haya concluido la relación laboral.



QUINTO.- De conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención al contenido de los escritos de impugnación y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Panadería Antziola SL., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia, de 8 de marzo de 2017 dictada en proceso sobre Mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad Social, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar el Letrado Sr. Gandasegui Agorreta la cantidad de cuatrocientos euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso, Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1175-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1175-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.