Sentencia Social Nº 1572/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 982/2007 de 29 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 982/07

N.I.G. 48.04.4-06/006294

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Imanol contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 1 (Bilbao) de fecha veintiséis de Enero de dos mil siete, dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Imanol frente a GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE INTERIOR , LA PREVISORA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES , TGSS y INSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- D. Imanol , con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , con profesión de Ertziana, se encontraba prestando servicios de su profesión cuando el 23 de mayo de 2003 sufrió un accidente de trabajo consistente en que mientras realizaba funciones de seguridad notó que se le dormía la pierna.

SEGUNDO.- A instancias de la MUTUA LA PREVISORA se ha iniciado expediente para determinar el grado de incapacidad del trabajador.

En el momento presente el actor padece el siguiente cuadro clínico residual: Neuropatía Sensitiva del nervio femorocutáneo de la pierna derecha.

Tiene como limitaciones orgánicas y funcionales: Meralgia parestésica derecha.

TERCERO.- El INSS dictó resolución con fecha de 3 de marzo de 2006, en la que denegaba la prestación de Incapacidad Permanente al considerar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

CUARTO.- El Departamento de Interior del Gobierno Vasco se encuentra la corriente en el pago de las cuotas a la MUTUA que tiene cubiertas todas las contingencias tanto comunes como profesionales.

QUINTO.- El trabajador se muestra disconforme con la resolución del INSS, interponiendo reclamación previa con fecha de 10 de abril de 2006, siendo desestimada por resolución de 17 de julio de 2006.

SEXTO.- El trabajador tiene en la actualidad interrumpido la renovación del carnet de conducir por encontrarse a la espera de informes médicos.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Desestimo la demanda interpuesta por el trabajador D. Imanol , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la MUTUA LA PREVISORA y el GOBIERNO VASCO-DEPARTAMENTO DE INTERIOR y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de cuantos pedimentos se solicitaban en el suplico de la misma en su contra, confirmando las resoluciones administrativas de 3 de marzo y 17 de julio de 2006.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador Ertzaina, nacido el 19 de marzo de 1968 que solicita la incapacidad permanente total por contingencia profesional de accidente de trabajo (se dice que el 23 de mayo de 2003 se le dormía la pierna...) que padece una neuropatía sensitiva del nervio femorocutáneo de la pierna derecha que produce una meralgia y es portador de tens. Además alega no poder portar el arma-cinturón de trabajo y tener suspendido el permiso de conducción. Con cuestionamiento nuevo e improcedente la entidad colaboradora defendió que la contingencia profesional debía ser la de enfermedad profesional.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un motivo fáctico al amparo del párrafo b) del artº 191 de la LPL y otro jurídico que sigue el mismo articulo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 191 b) de la LPL exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/1989 , la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la inclusión de un nuevo hecho declarado probado en el que conste la existencia de las meralgias y el portar tens, además de no admitir el cinturón de trabajo con el arma reglamentaria y por fin tener suspendido el permiso de conducción, a criterio de la Sala tales advertencias fácticas utilizando informes de la propia entidad colaboradora no dejan de ser valorativos y ya apreciados en la consideración conjunta que ha realizado la instancia, donde la decisión del Juez no puede considerarse manifiestamente ilógica ni absurda, máxime cuando de tales documentos no se infiere de forma irrefutable que haya una errónea afirmación judicial al respecto, piénsese que el Juzgador ya ha comentado tanto el hecho jurídico de la obligación de portar armas, puesto en relación con las tareas de su profesión policial, asi como las labores de conducción y sus consecuencias.

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artº 137.4 de la LGSS y asimismo hace mención de la Ley 4/92 y la Ley Orgánica 2/86 además del Decreto 7/98 todo ello en relación a su categoría profesional dentro del Cuerpo de Policia del Pais Vasco (también Decreto 364/05 que establece la estructura funcional del Departamento de Interior y finalmente la Orden de 15 de marzo de 2006 que aprueba la nueva estructura) atenderemos en esta temática propia del grado de incapacidad permanente a la consideración conjunta de la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª -bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante (STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías (S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia (S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente a labores policiales de Ertzaina que ciertamente existen unas reducciones funcionales que presenta el trabajador recurrente que deben delimitarse con matización propia de padecimiento de la neuropatía sensitiva del nervio femorocutáneo de la pierna derecha que produce esas meralgias parestésicas, pero cuya repercusión invalidante no queda contrastada al objeto del comentario valorativo realizado tanto por el Juzgador como del recurrente. Puesto que si las limitaciones son las que se reafirman respecto de la obligación de portar arma-cinturón de trabajo y por otro lado la situación de imposibilidad de conducción, por una supuesta suspensión del permiso temporal, a criterio de la Sala ambas circunstancias de hecho y de derecho no conforman una realidad incapacitante imposibilitadora del ejercicio de las tareas propias de la profesión habitual, ya en dependencias policiales o en otros lugares de vigilancia, pues no quedan impedidas tales tareas ni el esfuerzo fisico consiguiente al margen de la necesariedad o innecesariedad de la licencia de conducción y la posibilidad de portar armas en otro lugar fisico.

En este supuesto, estamos ante un agente de la Policía Autónoma Vasca, Ertzaina. En cuanto a los requerimientos propios de esta ocupación, el artículo 2.2 del Decreto 7/1998, de 27 de enero , por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco, señala que se han de considerar como tareas fundamentales de la profesión policial las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, añadiendo que tales tareas imponen que medie una elemental capacidad tanto para el uso y manejo de armas de fuego y demás defensas reglamentarias, como para la conducción de vehículos en condiciones normales, así como una elemental capacidad motriz.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2003, recurso 2649/03 , citando las anteriores de 30 de septiembre y 28 de enero de 2003, 24 de mayo de 2002 y 13 de noviembre de 2001, recursos 1.774/03, 2.707/02, 968/02 y 2.034/02, en todo caso el presupuesto para el pase a la situación de segunda actividad -regulada e la Ley de Policía Vasca en relación con la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y los artículos 1 y 2 del Decreto 7/1998 de 27 de enero , por el que se desarrollan determinados aspectos relativos al pase a la situación administrativa de segunda actividad de los funcionarios de los Cuerpos de Policía del País Vasco-, reside en que las mermas físicas o psíquicas que afectan al policía no le impidan realizar de forma permanente las principales tareas de tal profesión, pues de no poder realizarse tales tareas principales de forma permanente, se ha de iniciar un expediente de incapacidad (artículo 87.4 de la Ley de Policía Vasca ).

Y es que a criterio de la Sala la situación fisica del recurrente y los requerimientos profesionales descritos permiten hablar de una evidente aptitud necesaria para el desarrollo de los elementales cometidos de su profesión, máxime cuando fisicamente la dolencia padecida sólo provoca ciertas alteraciones que son contrarrestadas con el mecanismo de reducidas dimensiones que palía los dolorimientos, no impidiendo ningún tipo de posturas ni provocando presiones en uniformes o en otras obligaciones de portar que no puedan ser compaginables con otra localización o higiene postural. Del mismo modo no existen tareas de conducción imprescindible ni por supuesto existe alteración cognitiva o de otra índole que nos den datos consistentes en la imposibilidad de la actividad profesional, en la que si bien la capacidad fisica es importante para muchas funciones también hay tareas de tipo administrativo, algunas veces mal denominadas de segunda actividad, que se podrán acometer indistintamente. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita no habrá condena en costas en atención al artº 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Imanol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de BILBAO-BIZKAIA el 26 de enero de 2007 , en autos 628/06 seguidos a instancia del recurrente frente a GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE INTERIOR, LA PREVISORA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, por lo que confirmamos la misma.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-982/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-982/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.