Sentencia Social Nº 1572/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01572/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101015

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000997 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000975/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de GIJON

Recurrente/s:EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON, S.A.

Abogado/a:ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ

Recurrido/s:UNION DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS-USIPA, UNION SINDICAL OBRERA USO , UNION GENERAL DE TRABAJADORES -UNION REGIONAL DE ASTURIAS , COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO. , ASOCIACION SINDICAL INDEPENDIENTE , SINDICATO INDEPENDIENTE DE CONDUCTORES DE EMTUSA

Abogado/a:SANTIAGO PEÑA MARTINEZ, OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ , MARINA PINEDA GONZALEZ , NURIA FERNANDEZ MARTINEZ , CARMEN RODRIGUEZ VALDES , LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ

Sentencia nº 1572/12

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000997/2012, formalizado por el letrado D. ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ, en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON, S.A., contra la sentencia número 47/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000975/2011, seguidos a instancia de UNION DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS-USIPA, UNION SINDICAL OBRERA USO, UNION GENERAL DE TRABAJADORES -UNION REGIONAL DE ASTURIAS, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO., ASOCIACION SINDICAL INDEPENDIENTE, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CONDUCTORES DE EMTUSA frente a EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON, S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:UNION DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS-USIPA, UNION SINDICAL OBRERA USO, UNION GENERAL DE TRABAJADORES -UNION REGIONAL DE ASTURIAS, COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO., ASOCIACION SINDICAL INDEPENDIENTE, SINDICATO INDEPENDIENTE DE CONDUCTORES DE EMTUSA presentó demanda contra EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 47/2012, de fecha seis de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El presente conflicto colectivo, promovido por los Sindicatos USIPA, UGT, USO, CCOO, ASI y SICE afecta a unos 17 trabajadores que llevan a cabo sus labores por cuenta y orden de la empresa EMTUSA, destinados en el Taller, a los que es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de ámbito empresarial, cuya representación es ostentada actualmente por un Comité de Empresa de trece miembros, dos de UGT, dos de CCOO, tres de USO, tres de USIPA, dos de ASI y uno de SICE.

2º.-El convenio de aplicación establece en sus arts.6 y 7 lo siguiente:

Artículo 6.- 'Jornada de trabajo': 'La jornada anual de trabajo para el personal de Movimiento se establece en 1.576 horas, distribuidas en 35 horas semanales y 8 horas diarias. La jornada anual de trabajo para el resto de los departamentos de la empresa se establece en 1.575 horas, distribuidas en 35 horas semanales y 7 diarias. Las excepciones a estas jornadas laborales se pactarán en la Comisión Paritaria'.

Artículo 7.- 'Calendario laboral': 'La Dirección de la empresa negociará con los representantes sindicales, aprobará para cada año y expondrá en el tablón de anuncios del centro de trabajo el calendario laboral en el que figura la distribución de la jornada y la fijación de los horarios y, en su caso, los turnos de trabajo'.

3º.-Asimismo, el convenio de aplicación dispone en su Anexo II-'HORARIO LABORAL DE LA EMPRESA', en lo relativo al 'TALLER', lo siguiente:

'Jornada Continuada de mañana: Lunes a Viernes.

Turno de Mañana: Lunes a Domingo.

Turno de Tarde: Lunes a Domingo.

Turno de Noche: Domingo a Jueves.

El régimen de turnos se establece sobre el cumplimiento de 35 horas semanales y el calendario que se acuerde.'

4º.-Que desde el año 2000 los turnos existentes en la empresa para las personas que integran el personal del taller, eran los siguientes:

Turno de mañana: 7.00 a 14.00 horas de Lunes a Viernes.

Turno de Tarde: 14.00 a 21.00 horas de Lunes a Viernes.

Turno de Noche: 23.00 a 6.00 horas de Domingo a Jueves.

Dichos turnos eran complementados con guardias de fines de semana que consistían en una prestación de servicios de los Sábados y Domingos en horario de 8.00 a 13.00 horas, prestándose en caso de días festivos en horarios de 8.00 a 14.00 horas.

5º.-Durante el turno de mañana, prestaban sus servicios la mayor parte de la plantilla, mientras que en turno de de tarde tan sólo había dos operarios. La prestación de dichos servicios era rotatoria entre todos los empleados salvo los pintores. Durante el turno de noche, siempre estaban presentes un jefe de equipo, un electricista y dos mecánicos. Para la prestación de servicios en las guardias de fines de semana y festivos rotaba todo el personal, a excepción de los chapistas y pintores, estando siempre en dicho servicio dos operarios.

6º.-El 19 de octubre de 2010 en una reunión con el Comité de empresa se anunció la intención de establecer un nuevo calendario precisándolo así en esta reunión la representación empresarial, por averías que no tienen cobertura, a fin de que los mecánicos se provean de permiso de conducción para poder mover vehículos, con la finalidad de optimizar los recursos, el 21 de diciembre la dirección pasó un informe sobre la reestructuración del taller y el 23 del mismo mes y año se notificó al Comité de empresa los nuevos horarios y turnos del taller a partir de 1 de enero de 2011. La representación de los trabajadores no dio ninguna respuesta a esta propuesta, estableciéndose el nuevo calendario a partir del 1 de enero de 2011, y que es el siguiente para el taller:

M1: 5.30 a 12.30 horas de Lunes a Viernes.

M2: 7.00 a 14.00 horas de Lunes a Viernes.

T: 14.00 a 21.00 horas de Lunes a Viernes.

N: 20.30 a 4.00 horas de Lunes a Domingo.

8º.-En los citados turnos, se siguen produciendo rotaciones entre el personal del taller, a excepción del turno de noche, al que se encuentran específicamente adscritas cinco personas. En el turno M1 en el horario comprendido entre las 5.30 y las 7.00 horas, tan sólo hay una persona trabajando, lo mismo que ocurre en algunas ocasiones durante el turno denominado N.

9º.-Celebrándose el preceptivo intento de mediación ante el SASEC el 12 de diciembre de 2011, finalizó el acto sin avenencia.

10º.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por los Sindicatos UNION DE SINDICATOS INDENPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (USIPA); UNION SINDICAL OBRERA (USO); UNION GENERAL DE TRABAJADORES-UNION REGIONAL DE ASTURIAS (UGT); COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CCOO); ASOCIACION SINDICAL INDEPENDIENTE EMTUSA; SINDICATO INDEPENDIENTE DE CONDUCTORES DE EMTUSA frente a EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJÓN S.A.,(EMTUSA), sobre conflicto colectivo, debo declarar y declaro la nulidad de la ordenación de horario de taller impuesta por la empresa demandada, reponiendo a la plantilla en su jornada de trabajo habitual, dejando sin efecto la medida y condenando a la citada demandada a estar y pasar por tal declaración, reponiendo a los trabajadores en el horario que regía la relación laboral con anterioridad a enero de 2011, conforme al Anexo II del convenio.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de abril de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento de conflicto colectivo que se declare nula y se deje sin efecto la modificación de las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados por el mismo, condenando a la empresa demandada, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A. (EMTUSA), a fijar los horarios y turnos de trabajo siguiendo los criterios vigentes hasta el mes de enero de 2011.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Gijón, después de señalar que la modificación acordada por la empresa comportaba una modificación de la distribución horaria del taller, estimo la demanda y dejo sin efecto el cambio al no haber seguido la empresa el procedimiento legalmente establecido para este tipo de modificaciones.

El pronunciamiento es impugnado en suplicación por la demandada, en un único motivo que se dirige a denunciar la infracción, por indebida aplicación, de los Arts.41.1.a), b), c ) y 4, del Art.5 y del Art 20.1 y 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo que al efecto establecen el Art.19 y el anexo II del XV convenio colectivo de la empresa EMTUSA de 12 de febrero de 2009 (BOPA de 9/3/09) pues, se dice, en el caso enjuiciado no nos hallamos en el supuesto previsto en el Art.41 de la norma estatutaria, en cuanto se mantienen el mismo régimen de turnos y jornada y lo que se establece es el correspondiente calendario laboral para el año 2011 de los empleados de taller de reparación, respetando la normativa convencional, por lo que la Dirección no tenía que haber seguido ningún tipo de procedimiento de información o consulta, ya que tal facultad o ius variandi se encuentra entre las reconocidas a la dirección de la empresa en los Arts.20.1 y 5 del ET en orden a modalizar la ejecución del contrato para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mutables del trabajo que debe ser prestado.

El recurso es impugnado de contrario alegando, en sustancia, que no solo se modifica el régimen de trabajo a turnos, al introducirse un cuarto turno no contemplado en el anterior sistema organizativo, sino que se aumentan los turnos en los que se presta servicios en horario nocturno y se suprimen las guardias de fin de semana, frente al sistema anterior en que se trabajaba exclusivamente en horario de mañana, lo que a su vez ha comportado una reasignación del personal que cubre tales turnos.

SEGUNDO.-Es evidente que, a la postre, cualquier alteración del régimen de trabajo, particularmente en lo que atañe a la jornada y al horario, acaba repercutiendo negativamente en la vida privada del trabajador, puesto que indiscutiblemente los cambios de horario repercuten necesariamente en la planificación de la misma, de tal manera que el conflicto de intereses aflora y es posible percibir su presencia ante cualquier intento empresarial de amoldar la prestación de servicios a las exigencias del mercado mediante una modificación de las condiciones en las que se venía desarrollando la prestación del trabajador.

Para atender y ordenar estos conflictos nuestro ordenamiento jurídico ha arbitrado sendos mecanismos, a través de los cuales trata de alcanzar una adecuado equilibrio de las prestaciones, de modo que, tratándose de un contrato de tracto sucesivo cuyas reciprocas prestaciones se prolongan en el tiempo, sea factible la realización de la doble exigencia de mantener la base del negocio a la par que se mantiene adaptada la prestación del trabajador a las exigencias de la demanda.

La modificación de las condiciones de trabajo por decisión unilateral del empresario viene regulada en primer lugar en el Art.41 del E.T .; dicho precepto contempla con carácter general los procedimientos que se han de seguir para alterar lo que considera 'modificaciones sustanciales' de las condiciones de trabajo, y contiene un listado abierto de tales condiciones, entre las que se incluyen expresamente tanto la jornada ( Art. 41.1.a del E.T .) como el horario y la distribución del tiempo de trabajo ( Art.41.1.b del E.T .) o el régimen de trabajo a turnos (( Art.41.1.c del E.T .).

Ahora bien, el empresario solamente se encuentre obligado a acudir a los procedimiento pautados en el Art.41 en el supuesto de que los cambios que se proponga introducir posean un carácter 'sustancial', lo que comporta, a sensu contrario, que no todo cambio de la jornada y del horario, por el hecho de aparecer mencionados en la lista legal citada, se pueda calificar por sí mismo y de manera automática como sustancial; de tal manera que, cuando los cambios pretendidos carezcan de la intensidad necesaria para ser conceptuados como sustanciales, esto es, cuando se trate de modificaciones meramente accesorias, el empresario, al margen de aquellos mecanismos, tiene en sus manos la posibilidad alternativa de imponer modificaciones que afecten al tiempo de trabajo, acudiendo para ello al ejercicio del denominado poder de dirección ordinario, previsto en el Art.20.1 del E.T ., en cuya virtud el trabajador se halla obligado a acometer el trabajo convenido bajo la dirección del empresario.

Como advierte la STS de 5 de julio de 2006 'el empleador ostenta el poder de dirección de la empresa, pero este poder está sujeto a ciertas e importante limitaciones, como son, en primer lugar, que no se generen modificaciones sustanciales del contrato de trabajo, pues la vía para tal modificación es la señalada en el artículo 41 ET ; y, en segundo lugar, que con el ejercicio de su facultad no se vulnere la ordenación específica existente en la materia'.

Por tanto, la línea fronteriza que marca el cauce procedimental a seguir viene determinada por el carácter sustancial o meramente secundario o circunstancial del cambio. Se trata, como ha advertido la doctrina, de conceptos jurídicos indeterminados, que la jurisprudencia ha tratado de precisar señalando que cuando el cambio produce un perjuicio estimable y valorable objetivamente cabe presumir que la modificación tiene un alcance sustancial. Así lo recuerda las STS de 10 de octubre de 2005 cuando advierte que 'El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. Esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997 (R. 1281/1997 ), invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987, volvió a declarar 'que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial'. La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

Se trata a lo que se ve de un concepto jurídico que habrá que precisar en cada caso concreto; así la jurisprudencia ha considerado como modificaciones no sustanciales o débiles y por ello situadas dentro del poder de dirección empresarial situaciones tales como las siguientes: un desplazamiento de personal que no exigen cambio de residencia ( SSTS de 19 de diciembre de 2002 , 19 de abril de 2004 y 5 de diciembre de 2008 ); una modificación de escasa entidad en el régimen de permisos ( STS de 3 de abril de 1995 ); una modificación del horario que no supone un deslizamiento superior a una hora ( STS de 22 de septiembre de 2003 ) o de media hora ( STS de 10 de octubre de 2005 ); el cambio de horario que no lleva una mayor onerosidad ni tampoco una alteración sustancial de las prestaciones ( STS de 11 de julio de 2007 ). Por el contrario sí se han considerado sustanciales: la modificación de turnos de trabajo ( STS de 4 de octubre de 2001 ), una modificación unilateral del calendario de vacaciones previamente pactado ( STS de 16 de junio de 2005 ) o un incremento del horario diario que supone el incremento de tres jornadas anuales ( STS de 17 de enero de 2007 ).

También habrá que tener en cuenta, por otra parte, lo que al efecto se establezca en la negociación colectiva, por cuanto la imprecisión de la norma estatal permite la entrada de la regulación paccionada para concretar en cada caso particular el alcance de la modificación dentro de su ámbito de aplicación, o bien estableciendo límites a la facultad organizativa empresarial. Advierte en tal sentido la STS de 22 de septiembre de 2003 que 'la doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados. Pues bien estos criterios, de contornos difusos, pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas. Así se ha procedido en el Convenio colectivo de Grandes Almacenes. Se ha establecido la posibilidad empresarial de modificar el horario hasta en 1 hora diaria, aunque se haya limitado la facultad empresarial con un condicionante referido a la época del año en que debe ser realizada y la notificación a los representantes de los trabajadores.'.

TERCERO.-Al presente, lo primero que llama la atención es que frente a una decisión empresarial notificada al comité de empresa el día 21 de diciembre de 2010, resulta que dicho comité no ha reaccionado contra la misma, y solo lo han hecho los sindicatos con presencia en el mismo el 29 de diciembre de 2011 (el 12 de diciembre si nos atenemos a la fecha de celebración del acto de conciliación), esto es, un año después de la vigencia del cuestionado calendario laboral y cuando ya se encontraba en vigor la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la norma aplicable a la acción aquí ejercitada es la contemplada en el Art.138.1 de la LRJS que establece un plazo de caducidad de 20 días para el ejercicio de la acción de impugnación de este tipo de decisiones empresariales y ello tanto si el empleador ha seguido el procedimiento pautado por el Art.41 del Estatuto de los Trabajadores como si ha prescindido del mismo.

El plazo para el ejercicio de la acción impugnatoria por el trabajador ya venía determinado expresamente en el Art.138.1 de la Ley de Procedimiento Laboral : veinte días hábiles siguientes computados desde la fecha de notificación de la decisión, se trataba de un plazo de caducidad según se indica en el Art.59.4 del ET que también hace referencia al mismo.

Es cierto que en el caso de que la empresa que invocaba la prescripción o caducidad de la acción, pese a no haber observado el procedimiento pautado por el Art.41 del ET para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la jurisprudencia ( SSTS de 2 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2009 y 25 de octubre de de 2010) vino sosteniendo el criterio de que 'el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no está abierto a todas las modificaciones de trabajo, sino únicamente a aquellas en que la empresa, al acordar la modificación, se ha acogido al régimen del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , pues la decisión empresarial podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal. Sólo entonces estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado en el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores y al procedimiento especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad. De ahí que frente a lo que se afirma en la sentencia recurrida el procedimiento adecuado no es disponible por las partes, ni por el órgano judicial, sino que está en función del objeto de proceso y concretamente de si éste se dirige a impugnar una decisión empresarial que se haya acogido, al adoptarse, al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , con independencia de cuál pueda ser la decisión final en cuanto a la procedencia de esa medida'.

Con la nueva redacción de la LRJS el legislador ha pretendido, por una parte, evitar los efectos indeseados que podrían derivarse de la doctrina jurisprudencial expuesta, según la cual la omisión empresarial del cauce procesal dispuesto para las modificaciones sustanciales, implica que el procedimiento a seguir sea el ordinario, bien que en tal caso no pueda invocar la excepción de caducidad de la acción, lo que a la postre dejaba en manos del empleador la elección de la modalidad procesal a seguir y con ello el acceso o no al recurso extraordinario correspondiente. De otro lado, el propósito perseguido por el legislador frente a dicha práctica empresarial resulta igualmente evidente al establecer que el dies a quo es el de la notificación por escrito de la medida modificativa a los trabajadores o a sus representantes, precisando seguidamente que el cómputo del plazo de caducidad no comenzara a correr a partir de día siguiente de dicha notificación (Art.138 LRJS), es decir, el comienzo del cómputo del plazo se condiciona por la ley a la mencionada notificación por escrito bien a los trabajadores bien a sus representantes y, en consecuencia, el incumplimiento de dicho trámite formal por el empresario impide que este pueda invocar la aludida excepción, si contraviniendo lo previsto en el Art.41 del ET , no se atiene a los requisitos formales allí previstos para la adopción de una medida de tal naturaleza.

Acoge así el legislador aquella doctrina que venía considerando que dado que la caducidad es una excepción que beneficia al empresario, lo lógico es que no favorezca a quien ha incumplido los requisitos formales que el ordenamiento jurídico le impone en cuanto a ella, y más en un caso como este, en el que la notificación de la medida modificativa tiene por objeto brindar al trabajador los datos necesarios para que este pueda ejercer adecuadamente aquellos derechos que el ordenamiento le reconoce frente a una alteración sustancial de su contrato.

A la vista de lo hasta aquí razonado habrá que concluir que la acción ejercitada no se halla caducada, pues cuando el 11 de diciembre de 2011 se produce la entrada en vigor de la Ley 36/2011, la acción ya había sido ejercitada si tenemos en cuenta que el intento de conciliación ante el SASEC tuvo lugar el 12 de diciembre de 2011 (ordinal noveno), y que, vigente la Ley de Procedimiento Laboral, tampoco resulta de aplicación el plazo breve del Art.59.4 del ET al no haber seguido la empresa la vía marcada por el Art.41 de aquel texto legal para proceder a la modificación del horario y del tiempo de trabajo que aquí se discute.

CUARTO.-En el supuesto examinado la modificación, tal como se expresa en relato fáctico de instancia, afecta tanto al horario como al régimen de los turnos de trabajo y el debate se centra en determinar su alcance y trascendencia pues mientras los sindicatos consideran que reviste un carácter sustancial, para la recurrente, por el contrario, aquella alteración debe encuadrarse dentro del ius variandi empresarial dada la ausencia de esencialidad que de la misma se desprende.

En concreto y por lo que se refiere al régimen de trabajo aplicable para el personal de taller, ya se trate de jefes de quipo o de oficiales de mantenimiento, el Anexo II del convenio colectivo establece que se desarrollará en:

- jornada continuada de mañana: lunes a viernes

- turno de mañana: lunes a domingo.

- turno de tarde: lunes a domingo.

- turno noche: domingo a jueves.

El régimen de turnos se establece sobre el cumplimiento de 35 horas semanales y el calendario que se acuerde.

El Art.7 del convenio de EMTUSA previene, a su vez, que 'la dirección de la empresa negociará con los representantes sindicales, aprobará para cada año y expondrá en el tablón de anuncios del centro de trabajo el calendario laboral en el que figura la distribución de la jornada y la fijación de los horarios y, en su caso, los turnos de trabajo'.

De acuerdo con estas previsiones el sistema de turnos existente hasta el mes de enero de 2011 en el taller de reparación en el que prestan sus servicios los trabajadores afectados por el conflicto, consistía en un régimen de trabajo a turnos rotatorios para todos los operarios, salvo los pintores, de mañana, tarde y noche:

- turno de mañana: lunes a viernes y de 7,00 a 14,00 horas.

- turno de tarde: lunes a viernes y de 14,00 a 21,00 horas.

- turno noche: domingo a jueves, de 23,00 a 6,00 horas.

Al turno de mañana se hallaba adscrita la mayor parte de la plantilla, al turno de tarde se adscribían dos operarios, mientras que el turno de noche debía contar con un jefe de equipo, un electricista y dos mecánicos.

Este régimen de turnos se completaba con un sistema de guardias de fines de semana y festivos servido por dos operarios, en horario de 8,00 a 13,00 horas, los sábados y domingos, y de 8,00 a 14,00 horas los festivos.

El sistema implantado por la empresa para el año 2011, consistió en mantener los turnos de mañana y tarde con el régimen horario tradicional y en la modificación el turno de noche, que ahora se desarrollaría todos los días de la semana, así como la creación de un cuarto turno, el denominado M, dirigido a atender la salida de la flota, de suerte que aquel régimen paso a tener la siguiente distribución:

- turno de mañana: lunes a viernes y de 7,00 a 14,00 horas.

- turno de tarde: lunes a viernes y de 14,00 a 21,00 horas.

- turno noche: lunes a domingo, de 20,30 a 4,00 horas.

- 1º turno de mañana: lunes a viernes de 5,30 a 12,30 horas.

En este nuevo sistema, ya no existe rotación en el turno de noche, sino que al mismo se hallan adscritos 5 trabajadores de forma permanente, entrando en rotación el resto de la plantilla en los otros tres turnos.

La fundamentación básica de la sentencia impugnada estriba en síntesis en que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, que era la aplicable en el momento de ocurrir los hechos, pues se había modificado la distribución horaria del tiempo de trabajo en el taller, sin que se hubieren cumplido las formalidades exigidas en el mismo.

Es evidente -como se desprende de lo expuesto- que se está en presencia de una modificación sustancial que afecta de un modo decisivo a las materias de horario y régimen de trabajo a turnos, consideradas expresamente con tal carácter por el núm.12 del citado artículo 41 del ET : al establecer entre otras cosas un turno fijo en horario de noche, durante los 7 días de la semana, cuando lo pactado en el convenio colectivo era que dicho turno, rotatorio hasta la fecha, lo fuera de domingo a jueves, o que la jornada de mañana pase asimismo a desarrollarse en horario nocturno; modificaciones que ha sido realizadas por la empresa sin haber cumplido las exigencias previstas en dicho apartado segundo y en el apartado cuarto: desarrollo de un periodo de consultas de al menos 15 días con los representantes de los trabajadores y aceptación de la medida por esos mismos representantes.

Disponía, en efecto, el Art.41.2 del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción anterior a la reforma operada por el R.D. Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para reforma del mercado de trabajo, que '...la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley solo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los párrafos b),c), d) y e) del apartado anterior'; se trata del horario y de la distribución del tiempo de trabajo, del régimen de trabajo a turnos, del sistema de remuneración y del sistema de trabajo y rendimiento, lo que supone que la alteración acordada por la empresa referida al sistema de los turnos y horario se encuadra, en principio, dentro de las condiciones de naturaleza normativa que resultaba factible modificar por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La Ley 11/1994, de 19 de Mayo, introdujo un límite a la fuerza vinculante de los convenios colectivos estatutarios en relación con la regulación contenida en uno de dichos convenios respecto de las especificas condiciones de trabajo expresamente señaladas, que pueden ser alteradas peyorativamente; pero para que ello sea así se requiere un acuerdo colectivo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, esto es, un pacto de empresa, que además debe venir precedido de un periodo de consultas a sustanciar con los sujetos colectivos. Establece en tal sentido el art.41.4 del ET que durante ese periodo de consultas ambas partes deben negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, acuerdo que como hemos dicho se convierte en condición sine qua non para la validez de la medida en el supuesto contemplado en el tercer párrafo del Art.41.2 del ET .

No se trata, en definitiva, de una modificación insignificante o de escasa importancia como pretende al recurrente, sino de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues no estamos ante un mero ajuste de horarios, sino del cambio de un régimen de trabajo a turnos rotatorios de mañana y tarde y noche, a otro en el que la rotación se hace en turnos de mañana y tarde, pasando a ser fijo el de noches; y en la creación de un segundo turno de mañana que en lugar del horario de siete de la mañana a dos de la tarde, pasa a ser de cinco y media a doce y media, con una diferencia superior a la hora y media para el comienzo y terminación de la jornada, que de esta manera pasa a desarrollarse parcialmente en horario nocturno, de suerte que la modificación en si misma considerada no tiene un carácter accesorio. Y tampoco es cierto que el carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo se refiera única y exclusivamente al alcance o importancia de la modificación, y no a la naturaleza de las condiciones modificadas, es decir, que la aplicación del art.41 del Estatuto de los Trabajadores no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino que como hemos visto también tiene trascendencia la naturaleza de la condición, pues la modificación de una condición de carácter normativo solamente puede ser realizada en el contexto del Art.37.1 de la CE , esto es, por la vía de la negociación colectiva, plasmada en un acuerdo de empresa, y, sin embargo, el empleador ni se ha planteado la apertura de un periodo de consultas ni consta que se haya alcanzado acuerdo alguno con los representantes de los trabajadores, y no solamente no se ha respetado los procedimiento legalmente determinado sino que, además, la medida empresarial carece de una justificación probada; ello no obstante la empresa ha decidido unilateralmente el cambio del horario, de la distribución del tiempo de trabajo y del régimen de trabajo a turnos; consecuentemente, al no haber seguido con rigor los trámites establecidos al respecto en la normativa estatutaria, tal comportamiento entraña una vulneración del art.41 del Estatuto de los Trabajadores .

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y, en definitiva, del recurso interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Gijón y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES URBANOS DE GIJON S.A. (EMTUSA), contra la sentencia dictada el 6 de febrero de dos mil doce por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Gijón en los autos núm.975/11, seguidos a instancia de LA UNIÓN DE SINDICATOS INDEPENDIENTES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (USIPA), UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO); UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES-UNIÓN REGIONAL DE ASTURIAS (UGT); COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS (CCOO); ASOCIACIÓN SINDICAL INDEPENDIENTE EMTUSA; SINDICATO INDEPENDEINTE DE CONDCUTORES (EMTUSA), contra la aludida empresa, en procedimiento de conflicto colectivo sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 150 euros para cada uno de ellos.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.