Sentencia SOCIAL Nº 1572/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1366/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1366/2019
NIG PV 48.04.4-18/010295
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0010295
SENTENCIA N.º: 1572/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Presidenta en funciones, D. JUAN CARLOS
BENITO-BUTRON OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Everardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de mayo de 2019, dictada en proceso núm. 978/2018 sobre RPC, y
entablado por Everardo frente a BILBAO EKINTZA EPEL y FOGASA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' Primero.- El demandante Everardo inicia la prestación de servicios en el Matadero de Bilbao teniendo en nómina la categoría de oficial 1ª mantenimiento-subencargado de mantenimiento , el demandante no tiene licenciatura universitaria.

A la liquidación del matadero se firma Acuerdo de recolocación del personal por amortización de sus puestos de trabajo 'adecuando la persona-puesto a sus estudios y formación complementaria' El 1.4.05 fue recolocado en la empresa PROMOBISA con la categoría profesional 17C, en atención a su Acuerdo colectivo.

Segundo.- El trabajador es subrogado en la empresa Bilbao Ekintza con las circunstancias personales que disfrutaba de nivel 17 C, que se rige por su propio Convenio colectivo publicado el 22.1.14 .

En el referido Acuerdo en su nota 3 se señala: 'Puesto Responsable de Área1 Responsable de Sección1 Coordinador de Línea Técnico A Técnico B Técnico Administrativo A Administrativo B Auxiliar administrativo Operario/limpieza Nota 1: Se tendrán en cuenta los compromisos particulares que se desprendan de situaciones personales provenientes del pasado, que se anotarán en la fichas de cada empleado.

Nota 2: La retribución final de cada trabajador/a se establecerá de acuerdo a los siguientes criterios: - Todos/as los/as trabajadores/as mantendrán, como mínimo, su salario base de origen. En el caso de que el salario base de su categoría, con arreglo a la tabla de este anexo, sea superior, será esta el que se aplique.

- Este Salario Base podrá tener los siguientes tipos de complemento: a) Complemento de Origen: serán los Complementos a que se refiere la Nota 1, es decir, los que correspondan a los trabajadores que los tuvieran asignados con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo Colectivo bajo la denominación de Complemento Específico o Complemento Personal.

b) Complemento de Puesto: este Complemento se aplicará a las personas que desempeñen puestos de responsabilidad superior a la de su categoría inicial. Los Complementos de Puesto tendrán la cuantía necesaria para que las retribuciones de la persona alcancen la cifra recogida para cada categoría en este Anexo II. Este Complemento únicamente se mantendrá en tanto se desempeñe el puesto que da lugar a su asignación.

c) El denominado Complemento de Destino existente en las retribuciones del personal de Lan Ekintza-Bilbao, S.A. queda integrado en el Salario Base de cada categoría, por lo que desaparece como tal.

Nota 3: El salario base de los trabajadores provenientes del colectivo integrado en su día en Bilbao Next como consecuencia del proceso de liquidación del Matadero de Bilbao se acomodarán a la que corresponda a los niveles y grupos del Ayuntamiento de Bilbao tomando como cantidades iniciales las recogidas en su anterior Acuerdo Colectivo. Además, se aplicarán a los/as trabajadores/as afectados/as por dicho Acuerdo las cantidades de los conceptos CP1 y CP2 que se desprenden del Acuerdo de 31 de marzo de 2005. Dichas cantidades quedan congeladas en su actual importe, no siendo objeto de incremento o disminución alguna en el tiempo.

Nota 4: Los cambios salariales que se den como consecuencia de la adaptación a los puestos de trabajo desarrollados en la actualidad por cada trabajador, de acuerdo con la presente tabla salarial, serán de aplicación con efectos 1 de enero de 2012 para los incrementos salariales y con efectos 1 de julio de 2012 para los decrementos.' Tercero.- El trabajador actualmente se encarga del mantenimiento correctivo y preventivo de los 279 edificios y locales dependientes del Ayuntamiento de Bilbao.

Una aplicación informática permite a personal del centro comunicar las incidencias de mantenimiento que son recogidas y gestionadas por un compañero del demandante, personal del Ayuntamiento,con nivel 15.

El demandante se ocupa de comunicarse con la contrata que tiene asignado el mantenimiento, verificar las necesidades de reparación, atender a la demanda de la contrata respecto a la forma de realización, aprobar o autorizar su realización y dar el visto bueno a lo realizado por la contrata. Cuando es necesario desarrollar un proyecto de ejecución es necesario un plan visado y firmado por el arquitecto municipal.

Las funciones que desempeña el demandante son : ' SERVICIOS GENERALES DE AYUNTAMIENTO DE BILBAO Everardo , trabajador perteneciente a la plantilla de Bilbao Ekintza E.P.E.L. desempeña en el Área de Servicios Generales del Ayuntamiento de Bilbao las siguientes tareas y funciones de Técnico: 1.- FUNCION BASICA - -Inspección del estado del mantenimiento preventivo y correctivo, conservación y propuestas de mejora de los edificios Municipales.

2.- TAREAS PRINCIPALES DEL MANTENIMIENTO PREVENTIVO - -Revisión de cubiertas (planos inclinados y/o planos) - -Revisión de patios interiores y/o exteriores - -Revisión de fachadas (acristaladas y/o de material obra) - -Revisión de balcones y balconadas - -Revisión de pavimentos - -Revisión exterior de redes de saneamiento (aguas limpias y/o grises) - Revisión de interiores de edificios (revocas, pintura, fontanería......) - Revisión exterior de equipos de bombeo - -Revisión de los espacios destinados a detención preventiva en comisarías municipales.

- -Supervisar que las obras concertadas se ajustan a lo realmente contratado 3.- TAREAS PRINCIPALES DEL MANTENIMIENTO CORRECTIVO - Atender los avisos que llegan al programa, procedentes de los diferentes edificios - -Ordenar a la empresa contratada los arreglos necesarios - -Girar visita de comprobación de trabajos realizados y, en su caso, cierre de incidencia.

- -Asesoramiento técnico al responsable de contrata para resolver problemas suscitados En Bilbao a 12 de Febrero de 2018' El puesto de Inspector de instalaciones del Ayuntamiento de Bilbao tiene un nivel 15 y se ocupa de la inspección del mantenimiento , conservación y limpieza de edificios y locales y propuesta de mejora de instalaciones.

El trabajador no tiene personal a su cargo, el responsable de mantenimiento de la empresa Bilbao Ekintza Epel tiene dos personas a su cargo, gestiona 5 edificios, entre ellos el Bilbao Arena y no ocupa el puesto de Tecnico A Cuarto.- El acceso a los puestos de técnico A y B de la Administración y de la entidad Bilbao Ekintza Epel requiere de licenciatura universitaria o titulo de grado en la materia que corresponda. El demandante carece de esa titulación.

En el plan de prevención el puesto ocupado por el demandante es fijado como 'técnico' El 7.6.18 se publican las bases generales de convocatoria para la cobertura de puestos por promoción interna de la empresa demandada.

El articulo 11 del Convenio establece: 'Con carácter previo a las convocatorias públicas para la cobertura de puestos de trabajo, se dará la posibilidad de establecer mecanismos de movilidad interna entre los trabajadores de Bilbao Ekintza.

Se establece que un miembro del Comité de Empresa formará parte del tribunal, con voz y con voto, en todos aquellos procesos de selección que realice Bilbao Ekintza tanto en la fase restringida como en la pública.

(¿) 2. Ascenso mediante realización de pruebas de aptitud entre el personal adscrito a la plantilla de la empresa.

Para las admisiones y ascenso del personal, salvo los cargos directivos (Director/a General y Equipo Directivo) siempre que haya vacantes o lo requiera la organización de la empresa, se deberán crear tribunales, de los cuales formará parte un trabajador nombrado por el Comité de Empresa, con voz y voto.

El personal activo tendrá opción a ocupar los puestos vacantes de una categoría superior, siempre que reúna las condiciones necesarias para el desarrollo de dicho cargo o puesto, y previo examen e informe de la comisión constituida al efecto. Siempre que sea necesario se podrá recurrir a una empresa especializada en selección de personal.' Quinto.- Se ha emitido Informe de Inspección de trabajo que se da por reproducido. Instado acto de conciliación el 22.11.18 resulta por intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Everardo frente a la empresa, BILBAO EKINTZA EPEL absolviendo a la empresa de las pretensiones deducidas frente a la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por BILBAO EKINTZA EPEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita, en materia de clasificación profesional, la diferencia económica y cantidad de 10.080,86 euros del primero de octubre de dos mil diecisiete a septiembre de 2018, por cuanto estando encuadrado en el Grupo C Nivel 17, solicita de forma principal que lo sea en el Grupo A (sin titulación probada) y ahora subsidiariamente, en el Recurso de Suplicación, el Nivel económico 22 aunque se mantenga en el Grupo C. La juzgadora de instancia advierte de la falta de los requisitos (titulación y técnica) del demandante y que una vez dilucidadas sus funciones sólo cumple unas de apariencia e importancia en relación a funciones consistentes en grupos superiores, concluyendo que no se encarga de hacer estudios, informes ni responsabilidades, que no tiene la titulación específica, y que en general lo que hay es una mayor o menor volumen de trabajo en relación a la carga de edificios pero no unas funciones de superior categoría que lleven implícito una diferencia económica.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un inicial y doble motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que se refiere a la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente que pretende incorporar al Hecho probado Cuarto dos matizaciones en relación a que es un trabajador reasignado a este puesto de trabajo por motivos de salud, la indicación comparativa que realiza de otro trabajador y que ocupa el puesto de responsable de sección, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto la comparativa que pretende realizar el recurrente parte de una afirmación no comprobada de reasignación de puesto de trabajo de motivos de salud o de otras responsabilidades que no se deduce de relato fáctico que menciona, ya directamente referidas a la inspección, sus incidencias, efecto de reasignaciones o en su caso responsabilidades de sección, que no se deducen del organigrama que presenta.

Y es que la segunda revisión fáctica que está basada en el organigrama de la empresa demandada nuevamente pretende esa comparativa entre el demandante y el otro trabajador (Sr. Lorenzo ), que no puede ser objeto de exposición en relación a la documental que se presenta, puesto que no existe la correspondencia entre los puestos de trabajo ocupados y las tablas retributivas de los anexos del convenio, ni se puede deducir la responsabilidades que ocupan unos u otros puestos en relación única y exclusivamente a la documental del organigrama.

Por lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta por cuanto los instrumentos probatorios documentales en los que se basa el recurrente requieren deducciones conjeturas interpretaciones que esta Sala no puede suplir en relación a la valoración judicial de instancia.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción de los artículos 39, 26 29 del Acuerdo Colectivo para el personal de Bilbao Ekintza para los años 2013 2015 con las tablas salariales referentes a los puestos y categorías profesionales, especificando en concreto que en el grupo retributivo que solicita pudiera tener una retribución económica de 22 C, insistiendo en su proveniencia del Matadero de Bilbao y la comparativa con el resto de trabajadores y tareas que ha pretendido modificar en el relato fáctico inalterado en comparación que esta Sala no puede efectuar en este momento, valoraremos única y exclusivamente las funciones diferenciadas en relación a la categoría profesional y la posibilidad de las diferencias económicas.

Y es que puede concluirse que también se trata de un trabajador que proviene del antiguo Matadero cuyo acceso al puesto de trabajo actual lo es respecto de unas tareas de inspección de instalaciones municipales con un grupo de funciones que han sido encomendadas a través de una actividad intermedia (Acuerdo de Promobisa) a cuya descripción de tareas principales en referencia a la atención de avisos programas de diferentes edificios y los informes de inspección con un resto de tareas mantenimiento preventivo corrección conservación y propuestas de mejora de edificios municipales, resultan de difícil aplicación en relación a la relación de puestos de trabajo retributivos, sobre todo en Técnico A, por cuanto carece de la titulación, y en relación a cualesquiera otra subsidiarias Técnico B o Técnico C no sólo la titulación sino los procedimientos de sujeción de categorías o ascensos o la adecuación de funciones, hace que permaneciendo inalterado el relato fáctico no pueda reconducirse a ninguno de los otros puestos de trabajo que pretende comparar con funciones de otros compañeros, máxime cuando las funciones, actividades y desempeños, están diferenciadas.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Everardo contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 978/2018 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a BILBAO EKINTZA EPEL y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1366-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1366-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.