Sentencia Social Nº 1573/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2028/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0002766

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002028 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000699 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Matías

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 CB

ABOGADO/A:MARIA FERNANDA ALVAREZ PEREZ

PROCURADOR:ANA MARIA TEJELO NUÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a once de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002028 /2015, formalizado por D. Matías , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000699 /2014, seguidos a instancia de Matías frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA, DIRECCION000 CB , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Matías presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, DIRECCION000 CB , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha doce de Febrero de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO.- Don Matías vino prestando servicios para la empresa DIRECCION000 C.B. desde el 11 de enero de 2010 como marinero a bordo del buque ' DIRECCION001 ' que se dedica a la pesca de bajura con artes de enmalle o aparejo de red 'niños'. Tal aparejo lleva en su extremo un cabo con una boya que sirve para señalizarlo. SEGUNDO.- El día 26 de enero de 2012 el trabajador procedió a coger el cabo con la mano derecha y lanzo la boya con la otra, enrollándosele le cuerda en el brazo derecho debido a la inercia y tensión, arrastrándole hacia el costado del barco, provocándole lesiones en el brazo y tórax. Permaneció en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 8 de abril de 2013, siendo declarado en situación de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo por resolución del I.N.S.S. con fecha de efectos de 9 de abril de 2013. TERCERO.- En agosto de 2012 se solicitó por escrito del Inspector de Trabajo iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral, interesando de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas. En el acta de infracción se apreció la existencia de infracción grave tipificada en el artículo 12.1. b) del R.D.Leg. 5/2000, proponiendo una sanción de 2046€, realizando la empresa las alegaciones oportunas y dictándose resolución confirmado la sanción impuesta en fecha 20 de agosto de 2012, formulando recurso de alzada desestimado en fecha 14 de octubre de 2013 y demanda desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 de Pontevedra de fecha 26 de septiembre de 2014 . El I.S.M. dictó resolución el 28 de julio de 2014 declarando la existencia de responsabilidad empresarial y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable DIRECCION000 C.B. interponiendo esta reclamación previa que fue desestimada en fecha 1 de octubre de 2014.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la empresa DIRECCION000 C.B. frente a DON Matías y el INSTITUT° SOCIAL DE LA MARINA declaro no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones impuesto a la empresa demandante, dejando sin efecto la resolución del I.N.S.S. que así lo acuerda, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a las consecuencias legales que se derivan de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Matías formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-04-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09-03-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Con amparo procesal en el aparatado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la actora recurrente interesa la revisión del hecho probado segundo con la siguiente redacción alternativa:

''El día 26 de enero de 2012 el trabajador procedió a coger el cabo con la mano derecho y la boya con la otra mano, enrollándosele la cuerda en el brazo derecho debido a la inercia y tensión, arrastrándole hacia el costado del barco, provocándole lesiones en el brazo y tórax. Permaneció en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta el 8 de abril de 2013, siendo declarado en situación de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo por resolución del I.N.S.S. con fecha de efectos del 9 de abril de 2013 '.

Se rechaza porque la redacción que pretende si bien figura en el acta de Inspección deriva del informe del Técnico de ISSGA y por ello carece de presunción de veracidad, como para desvirtuar la apreciación del juzgador.

Con el mismo amparo procesal interesa la adición de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto, con la siguiente redacción:

'Según consta en el Folio 26 de autos, (Descripción del accidente (aclaraciones yconclusiones) presentado por la empresa, el apartado proceso de trabajo dice textualmente: 'el proceso de largado de los aparejos consiste en: Las redes van adujadas en la popa del barco y cada red va atada por lo menos a dos boyas, una en cada extremo, y en ocasiones a un lastre. Una vez que se eligió el lugar para calarla, el barco debe ir a poca marcha. Se colocan dos marineros a popa, uno a cada lado de la red y largan el lastre (para que vaya al fondo y quede la red anclada) y la boya unida al cabo y al extremo del paño de la red. Con el propio movimiento del barco el aparejo va saliendo sólo mientras los marineros vigilan que las trallas vayan bien separadas para que la red quede bien extendida y el aparejo no se enrede perdiendo efectividad. El extremo final de la red va unido a un cabo que a su vez va unido a una boya. Un marinero debe lanzar al agua este cabo que, está adujado en la cubierta, seguido de la boya.'

Se rechaza por cuanto está basado en documento de parte ineficaz para la revisión fáctica, además de ser valorativo, como se acredita con la propia redacción del motivo, que excluye la posibilidad de su aceptación, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Segundo.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en concordancia con el artículo 115.2 de c) de la misma , y artículos 15 , 16 y 42,3 de la Ley 31/95 sobre PRL y la jurisprudencia del TS en cuanto a la interpretación del recargo de prestaciones, responsabilidad y cumplimiento por parte de la empresa de la LPRL.

Para una mejor comprensión de la situación a examinar, es preciso recordar la redacción fáctica, que es en definitiva la que marca la normativa aplicable, según la cual el trabajador procedió a coger el cabo con la mano derecha y lanzó la boya con la otra, enrollándose le la cuerda en el brazo derecho debido a la inercia y tensión, arrastrándole hacia el costado del barco, provocándole lesiones en el brazo y tórax.

es preciso recordar la doctrina de la Sala en la materia, que precisa que la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad general o particular prevista en la normativa vigente.

b) Que esa vulneración u omisión haya sido la causa del accidente, o sea, relación causa a efecto entre el hecho y la falta.

c) Que ello haya quedado probado suficientemente.

d) Que exista, sólo, culpa o negligencia por parte de la empresa.

La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 19953053), Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Así lo recoge el TS en sentencia de 8 de octubre de 2001 .

En relación con el apartado a), las STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 (RJ 2009, 3256) , aclaran que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, las de 8 de octubre de 2001 (RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 (RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor. Cierto es que el artículo 19.1 de la LPRL ( RCL 1995, 3053) impone al empresario la obligación de formar a sus trabajadores 'específicamente en el puesto de trabajo o función' a desarrollar por éstos; y que el deber formativo-informativo que recae sobre el empresario en punto a garantizar al trabajador el debido conocimiento de los riesgos a los que se halla expuesto en su trabajo, así como al conocimiento de los dispositivos de seguridad puestos a su disposición en el centro de trabajo y en concreto en su puesto de trabajo, se refiere en particular a éste, a su puesto de trabajo, no (pudiendo) olvidarse que el derecho de información que garantiza el art. 18 LPRL alcanza tanto a los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto los que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función; como a las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a dichos riesgos.

En definitiva el deber de vigilancia hoy es prácticamente ilimitado, habiéndose superado la recogida en la sentencia, que mantenía la imposibilidad de exigir al empresario una vigilancia continua del trabajador, obligación que se deriva del contenido del artículo 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su apartado 2, cuando establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medias necesarias para prevenir o evitar el riesgo así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responsa al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. Exigencias que evidentemente elevan aquel nivel de responsabilidad hasta el término de ilimitado que señala la doctrina.

Y por eso hay que tener en cuenta que las actuaciones derivan de una actuación inspectora confirmada judicialmente, o lo que es lo mismo, ha sido constatada por el órgano judicial la veracidad de un incumplimiento en materia de seguridad e higiene por parte de la demandada, a lo que hace referencia la sentencia de instancia, y que consistió en la ausencia de procedimiento de trabajo adecuado, no pudiendo compartir la Sala el criterio del juez de instancia cuando mantiene que no tiene incidencia en el accidente, porque la propia existencia de éste acredita que algo falló y ese algo pudo haber sido bien una imprudencia del trabajador, que no exonera de la culpa empresarial, bien una incorrecta programación de la maniobra, que tampoco o la inexistencia de normas e instrucciones precisas sobre cómo hacerlo, porque las contenidas en la evaluación de riesgos sobre la obligación actuar con precaución cuando se esté largando el aparejo, procurando mantenerse alejado para no ser arrastrado y lanzado al mar, son más bien recomendaciones que directrices de actuación. Por ello, dada las exigencias de la normativa ya citada, cumplimiento de todas y cada una de las medias de seguridad e higiene, incluyendo los yerros y distracciones, es evidente que el recargo es procedente, teniendo en cuenta además que se impone en su mínima cuantía.

Por todo ello el recurso ha de ser estimado, la sentencia revocada condenando a la empresa DIRECCION000 C.B. abonar el recargo del 30 % en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 26 de enero de 2012, exclusivamente a su cargo.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Pontevedra, en juicio instado por la empresa DIRECCION000 C.B. contra el recurrente, Y EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, la Sala la revoca y condena a la empresa citada a abonar el recargo del 30 % en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 26 de enero de 2012, exclusivamente a su cargo. Se absuelve de la demandada al Instituto demandado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.