Sentencia SOCIAL Nº 1573/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 888/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012778
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 888/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 969/2016
Recurrente: Hipolito
Representante: MIGUEL ANGEL RAMOS SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y GROUNDFORCE AGP 2015 UTE
Representante:JACOBO ROMERA DEL CORRAL
Sentencia Nº 1573/17
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 7 de febrero de
2017, en el que ha intervenido como partes recurrente DON Hipolito , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Miguel Ramos Sánchez; y como partes recurridas, GROUNDFORCE AGP 2015 UTE, por
el letrado don Jacobo Romera del Corral, y EL MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de octubre de 2016, don Hipolito formuló demanda de «modificación sustancial de las condiciones de trabajo, mov. funcional y vulneración de derechos fundamentales» contra Groudforce AGP 2015 UTE, en la que suplicaba lo siguiente: «1º.- Se declare la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y se condene a la empresa demandada a reponer al actor en sus anteriores condiciones en su puesto de trabajo.

2º.- Que subsidiariamente se declare injustificada la modificación funcional realizada por la empresa dejándola sin efecto.

3º.- Se declare que la demandada han conculcado los derechos fundamentales a la libertad sindical, indemnidad y a la propia imagen personal y profesional, del trabajador, ordenándose estar y pasar por esta declaración.

4º.- Se condene a la demandada al abono de una indemnización al actor de la cantidad de ocho mil euros (8.000 €) por vulneración de derechos fundamentales, daño moral, y a que se impongan las costas a la parte demandada.»

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó el proceso por modificación sustancial de alas condiciones de trabajo con el número 969/2016, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 14 de noviembre de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 25 de enero de 2017.



TERCERO.- El 7 de febrero de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, en la demanda interpuesta por D. Hipolito , contra GROUNDFORCE AGP 2015 UTE, siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL, y versando el proceso sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, se producen los siguientes pronunciamientos: I.- Se desestiman las excepciones de Inadecuación de procedimiento y caducidad opuestas por la demandada.

II.- Se desestima la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

III.- Se desestima la demanda de tutela de derechos fundamentales.

IV.- Se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

OCTAVO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. Hipolito , con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la demandada el 4 de abril de 1996, ostentando la categoría de Agente Jefe Servicios Auxiliares, realizando las labores propias de puesto de trabajo y recibiendo como contraprestación el salario bruto anual variable de 35.000 euros. Con fecha 27 de noviembre de 2015, fue subrogado de la empresa Clece, S.A. a su actual empleadora la empresa Groundforce AGP 2015 UTE en el aeropuerto de Málaga (f. 44 y ss).



SEGUNDO.- El 03/09/2016, en el cuadrante de turnos elaborado por la empresa, se hacía constar que el hoy actor desempeñaría funciones de conductor (f. 42 y ss.).

Tal cambio no se comunicó previamente al actor ni al Comité de Empresa y no implicó merma retributiva alguna.



TERCERO.- Con fecha 05/08/2016 el actor procedió a formular denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, lo que dio lugar a la actuación inspectora que concluyó del modo descrito al folio 64 de los autos, que se da por reproducido en aras a la brevedad (conversión de tres trabajadores fijos discontinuos en indefinidos a tiempo parcial).



CUARTO.- El 08/01/2016 el actor presentó al responsable de recursos humanos de la empresa el documento obrante al folio 65 de los autos, que se da igualmente por reproducido, en el que hacía constar las diferencias retributivas que el mismo había detectado en su nómina interesando se regularizara su situación.



QUINTO.- El 29/08/2016 el actor dirigió escritos a todos los trabajadores de la empresa, en su condición de delegado de UGT y miembro del Comité de Empresa, del tenor que obran a los folios 60, 61 de los autos, que se dan igualmente por reproducidos, advirtiendo a la plantilla de que se iban a presentar demandas de reclamación de cantidad por las diferencias detectadas al producirse la subrogación a la empresa demandada.



SEXTO.- El 04/10/2016 el actor presentó ante el CMAC papeleta de conciliación por el concepto de Derechos y Cantidad del tenor que obra a los folios 56 a 59 de los autos, que se dan igualmente por reproducidos.

SEPTIMO.- El 09/11/2016 se celebró el preceptivo intento de conciliación con el resultado de sin avenencia (f. 55).

OCTAVO.- El actor permaneció en situación de I.T. desde el 05/09/2016 al 26/09/2016 (f. 67 y ss.).

NOVENO.- En el C.C. de aplicación (C.C. de Groundforce) BOE 04/09/2015, existe el Grupo Profesional de 'Servicios Auxiliares' y dentro del mismo se encuadran dos categorías: Agente Jefe y Agente de Servicios Auxiliares, comprendiendo a las mismas las siguientes funciones diferenciadas: Capataz; Mecánico; Agente Rampa y Auxiliar Rampa.

DECIMO.- El 02/11/16 tuvo entrada en este Juzgado la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que: 1º) Se declare la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y se condene a la empresa demandada a reponer al actor en sus anteriores condiciones en su puesto de trabajo.

2º) Que subsidiariamente se declare injustificada la modificación funcional realizada por la empresa dejándola sin efecto.

3º) Se declare que la demandada han conculcado los derechos fundamentales a la libertad sindical, indemnidad y a la propia imagen personal y profesional, del trabajador, ordenándose estar y pasar por esta declaración.

4º) Se condene a la demandada al abono de una indemnización al actor de la cantidad de ocho mil euros (8.000 €) por vulneración de derechos fundamentales, daño moral, y a que se impongan las costas a la parte demandada.

NOVENO.- El 9 de febrero de 2017 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, impugnarse por los demandados, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

DÉCIMO.- El 3 de mayo de 2017 se recibieron, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador y absolvió a la empresa, por considerar esencialmente que las funciones asignadas entraban dentro de cometido profesional correspondiente al grupo previsto en el convenio de aplicación, y que tal decisión no vulneraba los derechos de libertad sindical y tutela judicial efectiva, en su variante de garantía de indemnidad.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que se impugnó tanto por la demandada como por el Ministerio Fiscal, con remisión general a su intervención en el acto del juicio.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado noveno y se añada un nuevo hecho, identificando en apoyo de tales modificaciones el III Convenio colectivo de Groudforce [en adelante, CCOL], publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de septiembre de 2015 (folios 122 a 140 de las actuaciones), y el informe de la empresa sobre las funciones del trabajador (documento 6, folios 89 a 90), defendiendo la relevancia de tales modificaciones, todo ello con arreglo a la siguientes propuestas de redacción: Respecto del hecho noveno: «EN EL C.C. DE APLICACIÓN ( C.C. DE GROUNDFORCE) BOE 04/09/2015, EL ARTÍCULO 13 CLASIFICA UNO DE LOS GRUPOS PROFESIONALES COMO GRUPO DE 'SERVICIOS AUXILIARES' Y DENTRO DEL MISMO, EN EL ARTÍCULO 14 DEL CONVENIO COLECTIVO SE DEFINEN DOS CATEGORÍAS LABORALES: 1.-SUBGRUPO DE EJECUCION/SUPERVISIÓN: AGENTE DE SERVICIOS AUXILIARES.

2.-SUBGRUPO DE MANDO: AGENTE JEFE SERVICIOS AUXILIARES.

EN EL ANEXO II DEL CONVENIO COLECTIVO (BOE 04/09/2015 pág. 78556) SE DESCRIBEN LAS FUNCIONES DE LOS AGENTES DE SERVICIOS AUXILIARES DESCRIPCIÓN DE LAS FUNCIONES ENCUADRADAS DENTRO DE LOS DISTINTOS GRUPOS PROFESIONALES: 1. GRUPOS DE SERVICIOS AUXILIARES.

AGENTES DE SERVICIOS AUXILIARES.

AGENTE DE RAMPA U OPERARIO: SON LOS TRABAJADORES QUE, A LAS ÓRDENES DE SUS SUPERVISORES, REALIZAN LAS TAREAS PROPIAS DEL SUBGRUPO LABORAL DE AGENTES DE SERVICIOS AUXILIARES.

OPERARIO ESPECIALISTA: AGENTE DE RAMPA QUE, ADEMÁS DE LAS TAREAS PROPIAS Y EN DEPENDENCIA DIRECTA DE LOS QUE REALIZAN LA FUNCIÓN DEL AGENTE JEFE DE SERVICIOS AUXILIARES, ASUMEN DE FORMA PUNTUAL Y ESPECIFICA LAS RESPONSABILIDADES DE CONTROL Y SUPERVISIÓN DE LAS TAREAS ESPECIFICAS DE RAMPA TALES COMO CONTROL DE FACTURACIÓN, Y ENTREGA EN EL PATIO, ASÍ COMO EL CONTROL DE CARGA Y DESCARGA DEL AVIÓN.

CONDUCTOR: AGENTE DE RAMPA QUE, ADEMÁS DE LAS TAREAS PROPIAS Y A LAS ORDENES DE SU SUPERIOR Y ENCONTRÁNDOSE EN POSESIÓN DEL PERMISO DE CONDUCCIÓN CORRESPONDIENTE, PUEDE LLEVAR A CABO TRABAJOS CONSISTENTES EN LA CONDUCCIÓN DE TODA CLASE DE VEHÍCULOS DE TRACCIÓN MECÁNICA (TRACTOR DE REMOLQUE DE AERONAVES, VEHÍCULOS PARA EL TRANSPORTE DE PASAJEROS). DEBERÁN CONTAR CON LOS PERMISOS DE CONDUCCIÓN ADECUADOS SEGÚN LOS CRITERIOS DE AENA, DE SEGURIDAD VIAL Y LOS ESTIPULADOS POR LA EMPRESA Y DEL SEGURO CONTRATADO PARA CUALQUIER TIPO DE VEHÍCULO DE LOS UTILIZADOS NORMALMENTE EN EL SERVICIO.

MECÁNICO: SON LOS TRABAJADORES ENCARGADOS DE ATENDER TODOS LOS VEHÍCULOS Y MEDIOS MECÁNICOS DE HANDLING EN LO REFERIDO A MANTENIMIENTO, REPARACIÓN DE AVERÍAS, DESPERFECTOS Y LIMPIEZA, ASÍ COMO MANTENER EL ORDEN Y LA HIGIENE DE TODAS LAS INSTALACIONES CONEXAS A SU ACTIVIDAD DE ACUERDO A LAS INSTRUCCIONES Y DIRECTRICES DE SUS SUPERIORES.» Y respecto del nuevo hecho: «EL ACTOR CON CATEGORIA DE AGENTE JEFE DE SERVICIOS AUXILIARES HA DESARROLLADO HASTA EL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2016 LAS SIGUIENTES FUNCIONES ACORDE CON LAS LABORES DE SU PUESTO DE TRABAJO: Ia DISTRIBUCION Y CONTROL DEL PERSONAL DE RAMPA, COMPROBANDO SU ASISITENCIA CUMPLIMIENTO DE LAS TAREAS ASIGNADAS Y LAS ACTIVIDADES, ASIGNANDO LAS FUNCIONES CORRESPONDIENTES.

2a INFORMACIÓN DE LA OPERATIVA A CADA TURNO 3' DISTRIBUCIÓN Y CONTROL DE LOS EQUIPOS DE RAMPA, COMPROBANDO SU ESTADO Y SU MANTENIMEINTO PERIODICO.

4a INSPECCION NORMATIVA DE SEGURIDAD E HIGIENE, SEGÚN LA NORMATIVA DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES.

5' CUMPLIR Y HACER CUMPLIR LOS PROCEDIMIENTOS E INSTRUCCIONES, TANTO PROPIOS COMO DE COMPAÑIAS ASISITIDAS.

6a TODAS LAS FUNCIONES DE LOS GRUPOS ANTERIORES Y EN GENERAL FUNCIONES DE SERVICIOS AUXILIARES ACORDE CON LOS OBJETIVOS DE LA UNIDAD A LA QUE PERTENECE».

La parte recurrida impugna las modificaciones propuestas, argumentando esencialmente que no existe error en cuanto a la cita del convenio; que seguía realizando las mismas funciones que con anterioridad, a salvo de las de supervisión, por las razones expresadas por los testigos comparecidos; y que en modo alguno podían constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en tanto eran designadas discrecionalmente por la empresa.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y - en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016].

Por otro lado, es sabido que la normativa aplicable al caso -entendida ésta en sentido amplio- no tiene cabida en los hechos probados. La doctrina judicial ha señalado que el contenido de una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia, de modo que la Sala puede razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013]). Un convenio colectivo, en principio, no puede servir de soporte de una revisión fáctica, dada su naturaleza normativa ( artículo 37.2 de la Constitución española [en adelante, CE], y artículo 82.2 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]), sobre el que rige por tanto el principio iura novit curia, es decir, la obligación de los órganos judiciales de su conocimiento, no siendo sino una mera cortesía forense la de su frecuente aportación a los autos. En el relato de hechos probados solamente cabe aludir a aspectos fácticos, no al contenido de la normativa que se considere aplicable, cuestión esta propia de la parte de la sentencia dedicada a la fundamentación jurídica ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha, de 30 de septiembre de 2010 [ROJ: STSJ CLM 3176/2010]). Por otro lado, por lo que hace a los convenios colectivos que no gozan de publicación nacional, también se ha señalado que la publicación en boletines autonómicos o provinciales de tales normas produce el mismo efecto, en aquellos supuestos en los que se haya proporcionado los datos suficientes para su identificación ( sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2006 [ROJ: STSJ AND 1103/2006]). Y, por último, también por participar de esa naturaleza normativa, bien que sin proyección general, pero atinente a las partes del proceso, cabe excluir del relato de hechos probados aquellas disposiciones contenidas en reglamentos de régimen interior o manuales de instrucciones que se utilicen en las empresas en su quehacer diario ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de julio de 2000 [ROJ: STSJ GAL 6257/2000]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, la modificación del apartado noveno resulta irrelevante e inadecuada, aun cuando la sentencia dedique uno de los apartados del relato de hechos probados a dejar constancia -resumida- de la norma convencional que considera aplicable -que luego transcribe literalmente en el fundamento cuarto-.

En cuando a la añadidura que se pretende, tampoco puede ser estimada en el sentido en el que se formula pues la parte recurrente se basa para ello en un informe, ciertamente emitido por la empresa, del que solo intenta la trasposición de un pasaje, dejando atrás otros aspectos relevantes del mismo, lo que pone de manifiesto que se trata de una valoración puramente subjetiva y, consecuentemente, parcial, de dicho documento. Y es que no puede pasarse por alto afirmaciones incluidas en dicho informe, tales como que «no desarrolló efectivamente la función del puesto relativa a la organización y supervisión directa e inmediata de la gestión del personal de rampa» (apartado 2 del informe, folio 89); o como que «el ejercicio y ejecución del mando y control directo de la plantilla de trabajadores lo realiza, efectivamente, el supervisor de cada una de las aeronaves» (apartado 2, folio 89); o que las funciones, ciertamente coincidentes con las que se contienen en la propuesta de redacción, se llevaban a cabo «de conformidad con las directrices del jefe de rampa» y eran las propias del puesto de capataz (aparado 2, folio 89 vuelto); que el puesto de capataz era un «puesto de confianza», de «libre designación por parte de la dirección de la empresa, y susceptible de remoción por pérdida de confianza» (aparado 3, folio 90); o que el cese en el puesto de capataz vino motivado por «razones profesionales vinculados a la indebida, anómala e incluso falta de control de los medios y recursos puestos a disposición» del trabajador (aparatado 3, folio 90).

Sea como fuere, la combinación de la afirmación contenida en el relato de hechos probados en el sentido de que don Hipolito tenía la categoría de Agente Jefe Servicios Auxiliares, realizando las labores propias de puesto de trabajo (hecho probado primero), y de que, a partir de primeros de septiembre de 2016, por su inclusión en los cuadrantes de servicios, se le encomendó el desempeño de las funciones de conductor (hecho probado segundo), con la afirmación -de naturaleza fáctica, también-, contenida en la parte argumental de la sentencia, de que a don Hipolito se le liberó de aquellas otras tareas de dirección, coordinación, supervisión, ...

que hasta el momento formaban parte de su actividad ordinaria (aparado III, fundamento de derecho cuarto), dotan a la sentencia dictada de los presupuestos de hecho suficientes para dar respuesta a la pretensión que se formula en el recurso.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- La parte recurrente formaliza otros tres motivos de suplicación, al amparo en el artículo 193 c) de la LRJS, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

El primero le lleva a denunciar la aplicación indebida que, a su juicio, ha hecho la sentencia de instancia de tanto de los artículos 73.D).4 del III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos; y 14 y Anexo II del CCOL, como del artículo 41 del ET. Argumenta que la diferencia de categorías que contiene el citado artículo 14, que distingue las de mando y ejecución, no permitía que la empresa llevase a cabo una medida de movilidad sin motivación y justificación algunas, no siendo aceptable que tras haber desarrollado funciones de control y dirección del personal a su mando, pase a realizar funciones de conductor, para lo que era precisa la concurrencia de razones económicas, técnicas organizativas o de producción.

En el segundo de los motivos se denuncia la aplicación indebida del artículo 39.2 del ET, argumentando esencialmente que la medida adoptada era lesiva para la formación y la dignidad del trabajador, en tanto dirigida a menoscabar la consideración social o autoestima de trabajador, y suponer una degradación de sus funciones que excedían claramente los límites de la movilidad funcional.

Y, por último, denuncia la vulneración de los artículos 25 y 28.1 de la CE, de la garantía de indemnidad y la libertad sindical, al haber obedecido el cambio de funciones a una represalia por su condición de representante de los trabajadores y sindical, y su actuación en defensa de los derechos de los trabajadores y afiliados. Sostiene que, tras quince años, en veinticuatro horas, pasó de dirigir y tener a su cargo a un buen número de trabajadores, a realizar tareas de simple conductor, lo que era expresivo de que la empresa había utilizado una medida de movilidad funcional como un «acto coactivo y de aviso a 'navegantes», lo que determinaba que fuese nula de pleno derecho, que se dejase sin efecto, y se indemnizase con 8.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 183 de la LRJS, tomando para ello como referencia la sanción prevista para las faltas muy graves en el artículo 40.1.c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto [en adelante, LISOS].

La parte recurrente impugna dichos motivos, argumentando esencialmente que la comunicación relativa al cese de las tareas de supervisión y coordinación, manteniendo el resto de las de su categoría profesional, no suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; que la versión de los hechos que defendía la recurrente no era cierta pues trataba de trasladar la idea de que don Hipolito prácticamente era el que dirigía los servicios de handling en la base aeroportuaria de Málaga, cuando ello no era cierto; que la afirmación de que la decisión impugnada era lesiva para su dignidad o formación era una «acusación grave sin base alguna»; y, finalmente, que no existía prueba o indicio alguno, objetivo, razonable y suficientemente probado de que hubiese existido transgresión de los derechos sindicales, habiendo respondido la decisión empresarial a la «falta de rigor y competencia del trabajador a la hora de realizar sus funciones de coordinación, y que, tras varias oportunidades, los directores de la base aeroportuaria se vieron obligados a relegarle de esa concreta función manteniendo el resto de sus funciones incólumes».



SEXTO.- Para dar respuesta a los motivos de infracción planteados y, en definitiva, al recurso en sí, interesa destacar los extremos siguientes, tomados del relato de hechos, inalterado por razón del fracaso de la revisión pedida, como de las afirmaciones de naturaleza fáctica contenidas en la parte argumental de la sentencia, siguiendo para ello un criterio cronológico.

Así: 1) Don Hipolito -parte recurrente- es un trabajador que viene prestando servicios para empresas de asistencia en tierra en aeropuertos, con una antigüedad de abril de 1996, y con la categoría profesional de Agente Jefe Servicios Auxiliares. Es, además, miembro del comité de empresa y representante sindical.

2) Entre su cometido, se encontraban la realización de funciones de dirección, coordinación y supervisión del trabajo de otros empleados.

3) El 27 de noviembre de 2015, la sociedad demandada -parte recurrida- se subrogó en la posición de su anterior empleadora.

4) El 8 de enero de 2016, el trabajador solicitó por escrito al responsable de recursos humanos de la empresa la regularización de sus retribuciones.

5) El 5 de agosto de 2016, en su condición de delegado sindical, formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que determinó la conversión en indefinidos de tres trabajadores contratados como fijos discontinuos.

6) El 29 de agosto de 2016, en su doble condición, se dirigió a los trabajadores de la empresa para comunicarles que se iban a presentar demandas en reclamación de diferencias retributivas detectadas tras la subrogación.

7) El 3 de septiembre de 2016, se le encomendó al trabajador la realización de las funciones de conductor. Tal orden se hizo constar en la Programación de turnos, correspondientes a las semanas comprendidas entre el 3 de septiembre al 16 de octubre.

8) El trabajador, tras la decisión anterior, mantiene su retribución.

9) El 5 de septiembre de 2016, inició un proceso de incapacidad temporal, que se prolongó hasta el 29 de ese mes.

10) El 28 de octubre de 2016, presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia consiga con detalle y extensión las instituciones que analiza, tanto legislativa como doctrinalmente (dedica apartados a las diferencias ente la movilidad funcional ya la modificación sustancial de condiciones de trabajo, la movilidad funcional en el seno de la empresa, la regulación convencional aplicable al caso, así como la garantía de indemnidad y la libertad sindical), que cabe dar por reproducidas en este momento -sin perjuicio de lo que después se trascribirá- para no incurrir en reiteraciones innecesarias sobre dichos aspectos particulares de la fundamentación.

Pero de manera concreta, por lo que hace al caso que se le somete a su consideración, contiene los razonamientos siguientes: En primer lugar, en cuanto al análisis de la decisión empresarial en el plano de la legalidad ordinaria, afirma lo siguiente: Conforme a tal regulación convencional, la categoría profesional de Agente Jefe de Servicios Auxiliares tiene entre sus funciones, además de las referidas al Grupo profesional de Servicios Auxiliares, la dirección, coordinación y control de los trabajos ejecutados por los agentes auxiliares y que pueden ser designados de entre todos los agentes auxiliares por decisión de la empresa. Es decir, atendiendo a los objetivos marcados por la empresa, los Agentes Jefe tienen entre las obligaciones que constituyen su cometido profesional, las propias de los agentes auxiliares, además de aquellas tareas de supervisión, control y coordinación que la empresa le asigne. Entre las tareas propias de un agente se encuentra la conducción de vehículos y cualquier otro equipo mecánico.

Siendo ello así, es obvio que el destinar a un Agente Jefe a la realización de funciones propias de un agente de servicios auxiliares supone la atribución, por parte de la empresa, de cometidos profesionales que forman parte del mismo Grupo Profesional y, por tanto, forman parte del ámbito de aplicación de la movilidad funcional de los trabajadores dentro de la empresa, sin que, por tanto, tal cambio implique una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en tanto no altera ni transforma aspectos fundamentales de la relación laboral, sino que, respetando en su integridad las condiciones de trabajo (categoría profesional, salario, sistema de retribución, jornada, ...), modifica parcialmente el contenido funcional de la prestación del trabajador, encomendándole la ejecución de tareas propias del Grupo profesional, aún cuando liberándolo de aquellas otras de dirección, coordinación, supervisión, ... que hasta ese momento formaban parte de su actividad ordinaria, sin que ello implique, ex art. 39. 2, la necesidad empresarial de justificar la misma en razones organizativas, técnicas o de producción, como si lo sería cuando tal movilidad funcional se realizara respecto a tareas distintas de su Grupo Profesional, que no es el caso.

Lo razonado, no implica que el empresario pueda hacer un uso ilimitado de la posibilidad de movilidad funcional, sino que viene limitada necesariamente por el respeto a la dignidad del trabajador y, por extensión, al respeto de todos sus derechos fundamentales, ex art. 39. 1 y 4 y 17 TRET, como se resolverá con posterioridad. (fundamento de derecho cuarto, aparatado III) Y por lo que hace a la vulneración de los derechos fundamentales, y en coincidencia con la tesis expresada en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal, razona que: ...la decisión empresarial de cambiar la asignación de funciones del actor, dentro del mismo grupo profesional, en el ámbito de lo que constituía la posibilidad de movilidad funcional en la empresa, no constituye un acto contrario a la Libertad Sindical, ni a la garantía de indemnidad del trabajador, sino una decisión acorde con las facultades atribuidas legalmente al poder de dirección empresarial, organizando sus recursos humanos del modo que consideró más apropiado, sin que haya existido indicio alguno de que tal medida legal, tratara de impedir o dificultar el ejercicio de la libertad sindical del actor en el seno de la empresa, ni puede calificarse como un acto vindicativo empresarial a las reclamaciones formuladas individualmente por el trabajador, merecedor de la tutela que reclama, ya que, aún admitiendo dialécticamente que la empresa pudiera haberse sentido incomoda o molesta con las reivindicaciones del trabajador, el hecho de que le asignara las funciones de conductor en los turnos discutidos, sin que esté acreditado que tenga vocación de permanencia, no puede considerarse una acción vindicativa, ni discriminatoria, ya que no implica exigir del trabajador el contenido de una prestación laboral no incluida en su contrato, ni que tal actividad de conductor suponga no respetar la dignidad profesional del trabajador, único límite legal a la posibilidad de movilidad funcional, ex art. 39. 1 TRET. (fundamento de derecho sexto, II).

OCTAVO.- La Sala ha de coincidir con el magistrado de instancia tanto en naturaleza jurídica que asigna a la decisión empresarial impugnada, como en la inexistencia de lesión de derecho constitucional alguno.

En este sentido, debe comenzar por subrayarse que la movilidad funcional, en el caso examinado, por su configuración legal y convencional, toma como criterio referencial determinante el del grupo profesional, no el de las categorías profesionales o laborales, aun cuando éstas vengan, a su vez, diferenciadas por subgrupos, como es el caso del artículo 14 del CCOL.

Resulta indispensable, como punto de partida en el análisis de la cuestión litigiosa, recordar que el artículo 22 del ET, que bajo el epígrafe Sistema de clasificación profesional, establece en su apartado 1 que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales; y en su apartado 2, que se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesional o responsabilidades asignadas al trabajador. A esta norma estatutaria se remite expresamente el CCOL, cuando en su artículo 11, regulador de los Criterios generales, establece que la clasificación profesional se ha establecido fundamentalmente atendiendo a los criterios que el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores fija para la existencia del grupo profesional, es decir, aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación. Por tanto, aun cuando la categoría profesional del trabajador fuese -sigue siéndola- la de Agente Jefe de Servicios Auxiliares, y esté, a su vez, incluida en el Subgrupo de Mando, dentro del Grupo de Servicios Auxiliares (que conforma, junto con los de Administrativos y de Técnicos Gestores, la ordenación profesional en la empresa, según el CCOL), la empresa tiene la facultad directa, derivada de los artículos 5 c y 20.1 y 2 del ET, de encomendar a su empleado la conducción de vehículos, pues la misma está incluida entre las tareas, actividades, funciones y7o responsabilidades que definen funcionalmente a los integrantes del Grupo de Servicios auxiliares, trabajos de ejecución inherentes al grupo, que no solo corresponden al personal con categoría laboral de Agente de Servicios Auxiliares, sino que, además, puede encomendarse a los de jefatura, a los de categoría de Agente Jefe de Servicios Auxiliares, como es el caso.

NOVENO.- Abstracción hecha de lo anterior, nada hay en las actuaciones que permita, si acaso lejanamente, relacionar esa encomienda de conducción controvertida, con una merma formativa para el empleado, formación profesional que ciertamente está reconocida como derecho de los trabajadores en el artículo 4.2.f) del ET -aun la eficacia resolutiva de las modificaciones sustanciales de la condiciones de trabajo, a la que parece apuntar el argumento de la recurrente, está limitada a tan solo las que se lleven a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del ET y menoscaben la dignidad del trabajador, según el artículo 50.a) de dicha norma, pero no, como en la norma anterior, a las que redunden en perjuicio de su formación profesional-.

En este sentido, el CCOL dedica el capítulo III a la Formación (artículos 19 a 24), que, por su detalle y extensión, habrían permitido al trabajador poner de manifiesto, al menos, en qué acciones formativas no ha podido participar por razón de la movilidad funcional de la que ha sido objeto, para de esta manera poder llegar a la conclusión de que se ha producido la lesión que sostiene.

DÉCIMO.- Finalmente, por lo que hace a la lesión de los derechos fundamentales, una vez superado el juicio de legalidad ordinaria, la cuestión se centra en el análisis de los indicios. Ello es así porque, aun cuando la empresa ha tratado de justificar en la impugnación del recurso, que fue la falta de profesionalidad del trabajador la razón por la que fue desposeído de su puesto de capataz -en realidad, aquel informe que identificado a los efectos de la revisión, a los folios 89 y 90, y los cuadrantes de servicio, a los que se remite el hecho probado segundo, a los folios 42 y 43, hacen figurar a don Hipolito dentro los capataces, diferenciados en la programación de los supervisores y operarios/conductores-, ese es un extremo que, ni figura en el relato de hechos probados, ni se ha intentado introducir por dicha parte, si acaso sea por la rectificación de hechos que permite el artículo 197.1 de la LRJS. Es innegable que aquel relato de hechos recoge tres reclamaciones del trabajador en fechas próximas y anteriores a la decisión impugnada, a las que indudablemente tienen el rango indiciario suficiente para trasladar a la empresa la justificación de su proceder.

En la interpretación aplicativa de los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que aquella exigencia relativa a la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio (sentencia de 4 de abril de 2017 [ROJ: STS 1584/2017]).

A la primera disyuntiva es a la que se acoge la tesis de la sentencia, en la que, en definitiva, la justedad de la medida de movilidad es la que excluye, por no ser perjudicial para el trabajador, la posibilidad de lesión de los derechos fundamentales invocados. En este sentido, la cita de la doctrina científica que realiza la sentencia antes de formular su convicción, coincidente con la del Ministerio Fiscal, sobre la inexistencia de vulneración de derecho fundamentales, cobra especial relevancia en orden a la confirmación de la sentencia recurrida, al señalarse -bien que con referencia expresa a la libertad sindical, pero con un contenido extensible a otro derechos constitucionales- que la definición de acto lesivo de la libertad sindical es una definición amplia que no pretende configurar las características del acto en sí, sino su idoneidad para lesionar o violar los derechos tutelados, y que las acciones prohibidas lo son a través de sus efectos negativos sobre el ejercicio de los derechos protegidos, lo que lo convierte en una fórmula abierta, lo suficientemente amplia y flexible como para abarcar todo comportamiento idóneo para lesionar el bien tutelado, sin importar la forma que adopte y al margen de su tipificación. (fundamento de derecho sexto, apartado I).

UNDÉCIMO.- Por todo lo razonado en los fundamentos anteriores, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió ninguno de los preceptos citados, lo que conduce al rechazo de los motivos formulados y, en consecuencia, a la desestimación del recurso con los efectos previstos los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Hipolito , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 7 de febrero de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 088817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 088817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.