Sentencia Social Nº 1574/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1231/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140013514
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1231/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 925/2014
Recurrente: PICADILLY INVESTMENTS SA
Representante: JUAN MIGUEL MARCOS RAMOS
Recurrido: Nicolas y MINISTERIO FISCAL
Representante:DAVID BERNARDO NEVADO
Sentencia Nº 1574/15
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintidós de octubre de dos mil quince
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por PICADILLY INVESTMENTS S.A.U. contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga en autos 925-14, que ha tenido entrada en esta
Sala el 22 de julio de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Nicolas , bajo la dirección del letrado don David Bernardo Nevado, sobre DESPIDO, siendo demandada PICADILLY INVESTMENTS S.A.U., bajo la dirección del letrado don Juan Miguel Marcos Ramos, en los que se ha dado intervención a MINISTERIO FISCAL, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de marzo de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Don Nicolas , mayor de edad y don DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Picadilly Investments S.A.U., en el centro de trabajo que la empresa tiene en Mijas, Málaga, en el Club La Costa World (CLC World Resorts & Hotels), con la categoría profesional de jefe de restaurante, desde el 18-06-99, con contrato indefinido a tiempo completo en horario de mañana y tarde de lunes a domingo, percibiendo una retribución media a efectos de despido de 2.320,68 euros brutos, incluida la prorrata de pagas extras, 77,35 euros diarios.

Segundo.- En marzo de 2012 el actor fue ascendido a jefe de restaurante (acuerdo de cambio de categoría que obra en autos, folio 249). El día 30-09-14 era el responsable del turno de trabajo tarde-noche en el establecimiento denominado Zacary's.

Tercero.- En diciembre de 2012 el actor se presentó a las elecciones sindicales por la candidatura del sindicato UGT, resultando elegido y pasando a formar parte del comité, por lo que desde esa fecha es miembro del comité de empresa.

Cuarto.- El 8-10-14 la empresa abrió expediente disciplinario contra el actor en relación a unos hechos ocurridos el 30 de septiembre anterior. En dicho expediente fue instructor D. Jesus Miguel . En dicho expediente presentó alegaciones el actor y se tomaron declaraciones de varios trabajadores. Finalmente, mediante carta de 22-10-14 la empresa le notifica el despido disciplinario con efectos desde ese mismo día por la comisión de falta muy grave del artículo 39 apartados 2, 6, 12 y 13 del Acuerdo de Hostelería, o bien falta muy grave por existir reincidencia en falta grave (la carta obra en autos acompañando a la demanda y se da íntegramente por reproducida dada su extensión).

Quinto.- Anteriormente, el actor fue sancionado mediante carta de 22 de septiembre, por unos hechos ocurridos el 24 de agosto calificados como falta grave, imponiéndose la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 15 días, a cumplir a partir del 1-10-14 y hasta el 15-10-14. El 1-10-14 las partes llegaron a un acuerdo en el que se rebajaba la sanción a 4 días de suspensión de empleo y sueldo. Los hechos que dieron lugar a esta sanción y por los que se abrió expediente el 29-08-14 fueron, según carta de notificación de apertura de expediente, que el domingo 24 en el restaurante Zacary's se produjo una supuesta discusión en la que el actor fue parte implicada y en la que parece ser mediaron insultos, palabras malsonantes e incluso gritos. En el acuerdo de rebaja de sanción se hacía constar que pese a que no se habían producido insultos ni existieron quejas formales de clientes, existía una situación de tensión provocada por el actor.

Sexto.- El loogbook no se encuentra a la vista ni expuesto al público sino dentro de una especie de armario con puertas, en el que se introduce esta especie de diario y que es usado por los responsables del restaurante para anotar las incidencias que ocurran. El actor rectificó inmediatamente la expresión inicialmente recogida. La trabajadora que tuvo que ausentarse de su trabajo el día 30, Dª Agueda , no tuvo conocimiento de este hecho sino hasta varios días después porque se lo comentaron otros trabajadores.

Séptimo.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga y su provincia y en cuanto a las faltas y sanciones se aplica el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

Octavo.- El actor es representante de los trabajadores, formando parte del comité de empresa por el sindicato UGT.

Noveno.- El 19-11-14 tuvo lugar acto de conciliación ante el CMAC de Málaga, previa presentación de demanda de despido el día 5-11-14, con el resultado de sin avenencia.

Décimo.- La demanda fue presentada el día 28-11-14.



TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del veintidós de octubre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: El actor fue despedido disciplinariamente por la empresa demandada. En la demanda se impugnó el despido solicitando la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia del despido.

La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda y ha declarado el despido improcedente. En el recurso de suplicación, la empresa demandada solicita la nulidad de la sentencia recurrida y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda y la declaración de que el despido fue procedente.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa demandada denuncia infracción del artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la denegación de la prueba testifical de doña Cecilia que había sido previamente admitida, denegación que considera injustificada. Asimismo, denuncia infracción de los apartados 2 y 3 del artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990 , por la inadecuada valoración de la prueba por la Magistrada, resaltando que la redacción del primer fundamento de derecho de la sentencia le genera indefensión, ya que al loogbook tienen acceso el resto de los trabajadores tal y como se desprende de las testificales, que fue un compañero de trabajo quien le pidió al demandante que rectificase lo que había escrito, y que la trabajadora afectada se enteró de lo ocurrido el primer día tras su descanso semanal.

Don Nicolas impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que se admitió la citación a juicio de la testigo pero no la prueba testifical, que fue denegada en el acto del juicio al considerarla intranscendente, lo que es congruente con el hecho de que versaba sobre unos hechos ocurridos nueve años antes, poniendo de manifiesto, por otra parte, que en los fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia se razona de manera adecuada la valoración de la prueba.

La representación procesal de la empresa demandada presentó escrito en el Juzgado el 16 de febrero de 2015 en el que interesaba, entre otros medios de prueba, la práctica de prueba testifical de doña Irene , interesando la citación judicial de la misma. A ese escrito recayó providencia del Magistrado en la que acordaba citar a los testigos propuestos. Así pues, no es cierto que la testifical de doña Irene fuese admitida por el Juzgado ya que se limitó a acordar su citación. La denegación, en el acto del juicio, de la prueba testifical de dicha señora se basó en que se pretendía probar con esa declaración unos hechos ocurridos ocho años antes, y esa denegación en absoluto puede considerarse injustificada, ya que, tal y como la propia empresa reconoce en el recurso no se dejó constancia escrita en el acuerdo alcanzado entre empresa y trabajador del contenido de la frase dirigida en aquella ocasión por el demandante a la referida testigo, no siendo posible en el presente juicio dejar sin efecto ese acuerdo por el supuesto contenido de la declaración de la testigo.

En consecuencia, la Magistrada que presidió el juicio no infringió el artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la misma La sentencia recurrida, tras afirmar en su primer fundamento de derecho que la redacción del apartado de hechos probados es el resultado de la convicción alcanzada tras el estudio de los medios de prueba, concretamente de la documental y de la testifical, razona en su cuarto fundamento de derecho que la prueba testifical acredita que el demandante rectificó al momento la frase escrita en el loogbook; que el escrito de alegaciones del Comité de Empresa en el curso del expediente incoado al demandante afirma que las hojas de ese libro se recogen al principio de cada mes; que el propio informe de inicio de investigación de los reconoce que la palabra fue eliminada prácticamente de forma inmediata; que las imágenes visionadas del restaurante acreditan que el referido libro se guarda permanentemente en el armario de la parte inferior, con lo que solo los trabajadores del turno posterior pueden ver lo escrito en ese libro, de donde deduce que es muy posible que ni clientes ni trabajadores hubiesen visto el contenido del libro, del que no tuvo conocimiento la trabajadora aludida hasta días después. Ese razonamiento es perfectamente congruente, con lo que no cabe afirmar que la sentencia recurrida haya incurrido en valoración inadecuada de la prueba practicada, sino que ha valorado la prueba testifical de manera distinta a como lo hace la empresa demandada y, en cualquier caso, ha dado mayor validez a la prueba documental descrita que al contenido de las pruebas testificales en que la demandada basa sus pretensiones. Por ello, la Sala concluye que la sentencia recurrida no ha infringido los apartados 2 y 3 del artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y desestima también el segundo de los motivos formulados al amparo del artículo 193 a) de la misma.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción, la empresa demandada solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: Don Nicolas , mayor de edad y don DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Picadilly Investments S.A.U., en el centro de trabajo que la empresa tiene en Mijas, Málaga, en el Club La Costa World (CLC World Resorts & Hotels), con la categoría profesional de jefe de restaurante, desde el 18-06-99, con contrato indefinido a tiempo completo en horario de mañana y tarde de lunes a domingo, percibiendo una retribución total en el mes anterior al despido (septiembre de 2014) por los siguientes conceptos: salario base, 1.252,06 #; manutención, 46,28 #; p.p. extra junio, 108,20 #; p.p. paga extra navidad, 108,20 #; horas nocturnas, 2,43 #; complemento personal, 670,75 #; complemento manutención, 23,72 #; mejora transporte, 61,23 #; transporte, 106,86 #; total, 2.379,73 #. El total percibido por horas nocturnas en las seis nóminas que constan en el expediente asciende a 55,89 + 53,46 + 90,63 + + 0,00 + 60,75 + 2,43 = 272,16 #. Basa su pretensión en el contenido de los folios 73 a 82 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: En diciembre de 2008 el actor se presentó a las elecciones sindicales por la candidatura del sindicato UGT, resultando elegido y pasando a formar parte del comité, por lo que desde esa fecha es miembro del comité de empresa. En diciembre de 2012 fue elegido como miembro del comité de empresa en la candidatura del mismo sindicato. Basa su pretensión en el contenido de los folios 103 a 115 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: El 8-10-14 la empresa abrió expediente disciplinario contra el actor en relación a unos hechos ocurridos el 30 de septiembre anterior. En dicho expediente fue instructor D. Jesus Miguel , técnico del departamento de prevención de riesgos laborales de CLC World Resorts & Hotels. En dicho expediente presentó alegaciones el actor y se tomaron declaraciones de varios trabajadores y se concluyó la existencia de una anotación que afecta a la intimidad de otra trabajadora, recomendándose la formalización de un proceso disciplinario frente al actor. Finalmente, mediante carta de 22-10-14 la empresa le notifica el despido disciplinario con efectos desde ese mismo día por la comisión de falta muy grave del artículo 39 apartados 2, 6, 12 y 13 del Acuerdo de Hostelería, o bien falta muy grave por existir reincidencia en falta grave (la carta obra en autos acompañando a la demanda y se da íntegramente por reproducida dada su extensión). Basa su pretensión en el contenido de los folios 146 a 152 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: El loogbook no se encuentra normalmente a la vista ni expuesto al público sino dentro de una especie de armario con puertas, en el que se introduce esta especie de diario y que es usado usualmente por los responsables del restaurante para anotar las incidencias que ocurran, pudiendo también suceder que en pocas ocasiones los compañeros suelen ojear dicho libro.

El actor rectificó inmediatamente la expresión inicialmente recogida. La trabajadora que tuvo que ausentarse de su trabajo el día 30, Dª Agueda , no tuvo conocimiento de este hecho sino hasta varios días después porque se lo comentaron otros trabajadores. Basa su pretensión en el contenido de los folios 150, 236 y 237 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El 29 de abril de 2006 el actor fue sancionado por falta muy grave por faltarle al respeto, ofensas verbales y malos tratos de palabra a una compañera de trabajo. No consta impugnación de tal sanción. En la carta de sanción se hace referencia a la necesidad de proceder a un cambio de modalidad contractual (de fijo a fijo discontinuo) como consecuencia de tales hechos, cambio que se materializó mediante acuerdo de 18 de mayo de 2006. Basa su pretensión en el contenido de los folios 120 a 122 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El 31 de marzo de 2009 el actor fue sancionado por falta grave por utilizar de forma inapropiada el denominado handover book, al incluir en el mismo comentarios que no eran relativos al servicio. No consta impugnación de tal sanción, aunque el actor se disculpó y se produjo un expediente en los términos que constan en los documentos que se dan por reproducidos . Basa su pretensión en el contenido de los folios 123 a 128 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: La compañera de trabajo, Dª Agueda presentó a la empresa en fecha 3 de octubre un escrito a través del comité de empresa en el que dejaba constancia expresa del mayor grado de humillación que había sentido por los hechos acontecidos . Basa su pretensión en el contenido de los folios 159 y 160 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El actor estuvo de baja médica por enfermedad común desde el 14 de octubre de 2014 al 2 de enero de 2015, con diagnóstico de trastorno afectivo bipolar mixto .

Basa su pretensión en el contenido de los folios 263 y 264 de las actuaciones.

Don Nicolas impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada porque en la misma no se reflejan los conceptos variables de su salario de los últimos seis meses, sólo los del último mes; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida y encierra una nueva valoración de la prueba testifical practicada; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida y, además, no se desprende con claridad de los documentos en que se basa; que la adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que los hechos de 2006 estarían prescritos en la fecha de comisión de los hechos imputados; que la adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque la sanción de 2009 estaría prescrita en la fecha de comisión de los hechos imputados; que la adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrido, ya que lo importante es la rectificación inmediata del demandante; y que la adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada porque es intranscendente para el fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser estimada ya que su contenido se desprende de manera palmaria de las nóminas del demandante de los meses de abril a octubre de 2014 (folios 74 a 82).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser estimada ya que su contenido se desprende de manera palmaria de las comunicaciones dirigidas por el Jefe del Departamento del Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Málaga a la empresa demandada el 13 de enero de 2009 (folios 103 a 115) y el 22 de enero de 2013 (folios 116 a 119), y puede tener influencia en eventuales futuros litigios entre empresa y trabajador.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto se desprende del informe de investigación del incidente entre el demandante y doña Agueda llevado a cabo por don Jesus Miguel de 17 de octubre de 2014 (folios 146 a 153). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que las alegaciones documentadas del demandante en el expediente disciplinario (folios 150, por un lado, y 236 y 237, por otro) y no son documento hábil a los efectos de fundar la pretensión revisoria propuesta La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados se desprende de la carta de sanción notificada por la empresa al demandante el 28 de abril de 2006 (folios 120 y 121) y del acuerdo subsiguiente a la misma de 18 de mayo de 2006 (folio 122). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados se desprende de la carta de apertura de expediente disciplinario notificada por la empresa al demandante el 23 de febrero de 2009 (folio 123), de los escritos de alegaciones remitidos por el demandante a la empresa el 9, el 16 y el 18 de marzo de 2009 (folios 124 a 127) y de la carta de sanción de 31 de marzo de 2009 (folios 128 y 129). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados se desprende parcialmente de la carta dirigida a la empresa por doña Agueda en fecha que no consta (folio 159). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados debe ser estimada ya que su contenido se desprende del Informe de Episodio y del parte médico de alta que figuran en los folios 263 y 264, y puede tener influencia en la ejecución de la sentencia.



CUARTO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por haber considerado el despido improcedente, el no compartir los razonamientos desplegados por la Magistrada para negar la procedencia del despido. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 39 y 40.1 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería, por concluir la sentencia que el demandante no ha incurrido en infracción laboral alguna, cuando resulta evidente que los hechos imputados al demandante se encuentran tipificados en los apartados 5, 6 y 11 a 15 del mencionado artículo 39. Con el mismo amparo procesal, y subsidiariamente, el recurso denuncia infracción de los artículos 26.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias del demandante es de 71,82 euros, inferior incluso al que sostenía la empresa en el acto del juicio de 73,93 euros, sin perjuicio de que, aun admitiendo el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias fijado en la sentencia, el aludido salario diario sería de 76,30 euros, con la consiguiente repercusión en el importe de la indemnización.

Don Nicolas impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que se encontraba obligado a anotar en el libro la incidencia que había originado la ausencia de su compañera como, por otra parte, reconoce la empresa demandada, y que ha quedado acreditado que sólo un trabajador conoció la expresión inicial anotada por él en el referido libro, con lo que la acción imputada o tiene encaje en las faltas tipificadas en el IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería. Alega asimismo que el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias en ningún caso puede ser inferior a 76,30 euros.

El demandante anotó en el libro de incidencias unos hechos ciertos, a saber la indisposición de un trabajadora, al habérsele manchado los pantalones por la e, inmediatamente, rectificó esa expresión haciendo constar que su ausencia se debió a motivos personales. Es decir, que el demandante no faltó a la verdad, al reflejar la causa de la ausencia de la trabajadora, y rectificó inmediatamente lo anotado. Sólo ha quedado probado que un trabajador tuvo conocimiento de lo ocurrido a doña Agueda por las propias manifestaciones del demandante en respuesta a sus preguntas, al día siguiente de haber efectuado esa anotación, tal y como, con valor de hecho probado, se hace constar en el inciso final del tercer párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

Los hechos acreditados imputados al demandante no son constitutivos de la falta muy grave tipificada en el artículo 39.5 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería -el incumplimiento de la órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas-, ya que el demandante no incumplió instrucción alguna de la empresa, si acaso cumplió demasiado literalmente dichas instrucciones hasta el punto de incurrir en una desconsideración hacia una compañera de trabajo.

Tampoco son constitutivos de una falta muy grave tipificada en el artículo 39.6 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería -los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, así como demás trabajadores y público en general-, ya que es posible que no fuese apropiada la anotación inicialmente efectuada por el demandante, pero desde luego no constituye una falta grave al respeto de su compañera de trabajo, por más que ella se hubiese sentido humillada y hubiese puesto los hechos en conocimiento de la empresa Tampoco son constitutivos de la falta muy grave tipificada en artículo 39.12 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería -todo comportamiento o conducta, en el ámbito laboral, que atente al respeto de la intimidad y dignidad de la mujer o el hombre mediante la ofensa, física o verbal, de carácter sexual.; si tal conducta o comportamiento se lleva a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica supondrá una circunstancia agravante-, ya que no ha quedado probado en modo alguno que la actuación del demandante tuviese una motivación de carácter sexual, pudiendo calificarse únicamente como de mala educación.

Tampoco son constitutivos de la falta muy grave tipificada en el artículo 39.13 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería -el acoso moral, acoso sexual y por razón de sexo, así como el realizado por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual o género, a las personas que trabajan en las empresas-, ya que no hay prueba alguna de que esos hechos estuviesen incardinados en un panorama acosador del demandante hacia su compañera de trabajo.

Tampoco se encuentran tipificados en ninguna de las faltas graves recogidas en los apartados 1 a 19 del artículo 40 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, y, como consecuencia de ello, no pueden entenderse constitutivos de la falta muy grave tipificada en el artículo 39.11 de dicho Acuerdo - la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada-, con lo que la puesta en relación de esos hechos con el contenido del hecho probado quinto de la sentencia recurrida tampoco puede dar lugar a la calificación de los mismos como falta muy grave.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que los hechos acreditados de los imputados al demandante no son constitutivos de falta muy grave no ha infringido ninguno de los apartados del artículo 39 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, ni, como consecuencia de ello, de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , lo que debe llevar consigo las desestimación de los dos primeros motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Tal y como se desprende de la redacción alternativa propuesta -y estimada- del hecho probado primero, en relación con el contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida en el que se afirma que existe acuerdo entre las parte en excluir del salario regulador del despido los conceptos extrasalariales de transporte, mejora y manutención, el importe del salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias del demandante es de 2.184,57 euros o, lo que es igual, el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias es de 71,82 euros. Ahora bien, como la empresa demandada sostuvo en el acto del juicio que el importe de este salario diario era de 73,93 euros -así lo afirma en el propio escrito de recurso- éste debe ser el salario regulador.

En consecuencia, como el demandante acredita una antigüedad de 18 de junio de 1999, la indemnización debe calcularse a razón de 45 días por año de antigüedad durante un período de 152 meses prorrateados (18 de junio de 1999 a 12 de febrero de 2012), o sea 42.140,10 euros, y de 33 días por año de antigüedad durante un período de 33 meses prorrateados (12 de febrero de 2012 a 22 de octubre de 2014), o sea, 6.709,15 euros, es decir, en total 48.849,25 euros. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido los artículos 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , lo que conduce a la estimación parcial del tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, y, como consecuencia de ello, a la estimación parcial del recurso de suplicación y a la revocación parcial de la sentencia recurrida.



QUINTO: La estimación parcial del recurso de suplicación conlleva, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en el mismo.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por PICADILLY INVESTMENTS S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga con fecha 13 de marzo de 2015 en autos 925-14 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de DON Nicolas contra dicha recurrente, en los que se ha dado intervención a MINISTERIO FISCAL, y modificando el importe de la indemnización en caso de no readmisión, que fijamos en 48.849,25 euros, y el salario diario con prorrata de pagas extraordinarias, que fijamos en 73,93 euros, confirmamos el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Una vez firme esta resolución, se devolverá a la empresa recurrente el depósito de 300 euros constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa condenada que en caso de recurrir habrá de s consignar 600 # en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-123115abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.