Sentencia SOCIAL Nº 1574/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 188/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1574/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 188/18 , interpuesto por Leonardo contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 21 de julio de 2.017 , en Autos núm. 890/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leonardo en reclamación sobre DESPIDO, contra JULIÁ TRAVEL S.A., AUTOCARES JULIÁ S.L., EL TREN PROGRESA S.L. U.T.E., JULIÁ TRAVEL S.A., AUTOCARES JULIÁ S.L., EL TREN PROGRESA S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2.017 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- I. D. Leonardo , mayor de edad, nacido en fecha NUM000 /1973, con DNI NUM001 , comenzó a prestar servicios para las demandadas JULIA TRAVEL SA, EL TREN PROGRESA S.L., AUTOCARES JULIA SL, JULIA TRAVEL SA, AUTOCARES JULIA SL, EL TREN PROGRESA SL UTE desde 25/11/2013 con la categoria de conductor, con un salario mensual de 1.667 euros incluida la parte proporcional de las pagas extras, con jornada completa, y horario de trabajo a turnos de ocho horas.

II. La relación laboral es en virtud de contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, de 25/11/2013 con el tenor que consta al folio 96 de autos y que se da por reproducido. Consta clausula según la cual prestara servicios como conductor, para realizar tareas de conducción del tren turístico de Granada, con jornada de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales.

III. A los folios 25 y siguientes obra la vida laboral del actor, se da por reproducida.

Consta de alta por Julia Travel SA Autocares Julia SL Tren progresa desde 25/11/2013 a 30/9/2016.

III. Consta la resolución sobre reconocimiento de baja de TGSS, con fecha de efectos de baja la de 30/9/2016 y causa de baja baja despido disciplinario.

IV. A dicha relación laboral es de aplicación el convenio colectivo para el personal de la empresa Julia Travel SA, Autocares Juvia SL, y El tren Progresa SL UTE, (comercialmente Granada City Tour), Bop de 23/12/2014.



SEGUNDO.- I. En fecha 23 de septiembre de 2016 se fecha carta por la demandada, con el tenor que consta al folio 113 de autos. Se da por reproducida. En la misma le comunican la suspensión de empleo y sueldo desde el momento de recepción de la presente mientras se esclarecen los hechos que relata. Le indican que se le imputan faltas muy graves de utilización indebida de material de la empresa, abuso de confianza en las gestiones encomendadas que afecto a la regularidad del servicio y desobediencia a los superiores; y ello en referencia a hechos acaecidos en fecha 14/9/2016 y 20/9/2016. En dicho escrito se le conceden cinco días para efectuar alegaciones.

Dicho escrito consta firmado por el actor y la dirección de la empresa; y el ejemplar obrante a los folios 115 a 116 además por el representante legal de los trabajadores.

II. En fecha 27/9/2016 consta fechado escrito de alegaciones del actor a la empresa con el tenor que consta a los folios 117 y siguientes y que se da por reproducido.

III. En fecha 30 de septiembre de 2016 se fecha carta de despido por la demandada, con el tenor que consta al folio 5 y siguientes (y 126 y siguientes) de autos. Se da por reproducida.

Le indican al actor: En fecha 30/9/2016 es admitido por Correos el envio de burofax premium (urgente) con la carta de despido de la empresa y con destinatario el actor; es entregado el 5/10/2016; previamente consta un resultado de no entregado, dejado aviso (folios 122 y siguientes de autos).

El ejemplar de la carta de despido obrante a los folios 138 y siguientes consta firmado por el actor y la empresa.



TERCERO. Constan acreditados los siguientes hechos: I. En fecha 14/9/2016 el actor se encuentra en la campa sobre las 9 horas con su vehículo BMW. El actor coge un garrafa de anticongelante de la empresa, (de las destinadas a los vehículos de la empresa), garrafa con la que se dirige a su propio vehículo.

El también trabajador de la demandada Severiano ve al actor coger una garrafa de anticongelante de la empresa, (de las destinadas a los vehículos de la empresa), garrafa con la que se dirige a su propio vehículo.

El actor utiliza el anticongelante en su propio vehículo.

El también trabajador de la demandada Torcuato conversa con el actor que está comprobando los niveles de su vehículo.

El actor reconoció a Torcuato en conversación telefónica posterior que efectivamente había echado líquido anticongelante de dicha garrafa en su propio vehículo.

Las empresas demandadas no han autorizado a los trabajadores (tampoco al actor) para utilizar el anticongelante en sus vehículos particulares.

II. En fecha 20/9/2016 la trabajadora de las demandadas Regina , como promotora, estaba en su puesto de trabajo y pudo ver a un cliente de Granada City Tour, cliente con minusvalía, y con un perro guía acreditado; esto es, con chaleco especial, con correa especial y portando un carnet que le autorizaba como perro guía, si bien el carnet estaba redactado en inglés.

Dicho cliente con el debido tickect (que le fue vendido por el conductor Carlos Alberto ) se dispuso a acceder al tren que dicho día conducía el actor y que se encontraba en la parada nº 9 Catedral Plaza Romanilla de la ruta verde.

El actor se negó a continuar la marcha del tren con aquel cliente con perro.

El actor contacta con Luis Enrique a través de la emisora.

Luis Enrique (trabajador de las demandadas, el día citado con funciones de oficina, para resolver incidencias y con funciones de coordinación) intenta contactar con el empleado que ha venido el ticket a dicho cliente, y pregunta al actor el motivo por el que no continua la marcha.

Luis Enrique contacto con Pedro Jesús (responsable comercial de la empresa) sobre las 19,50 horas para informar que al tren que conducía el actor se había subido un perro y que el actor se negaba a continuar el servicio. Pedro Jesús autoriza la continuación de la marcha del tren que conducía el actor, indica a Luis Enrique que por la emisora le inste a continuar con el servicio.

Luis Enrique informa a través de la emisora al actor que puede continuar la marcha.

El actor le contestó que precisaba se lo comunicara por escrito, y que le remitiera un email autorizando la continuidad del servicio el Sr. Pedro Jesús .

El actor no atendía las llamadas telefónicas que le hacía Pedro Jesús para indicarle que continuara la marcha, con el argumento de que en horario de trabajo no puede hacer uso del teléfono.

El actor llegó a interesar que la orden de continuar con la marcha del vehículo debían remitirsela por correo; Luis Enrique llegó a redactar el correo y le pidió al actor una dirección de correo a donde enviarla; el actor no facilita dicha dirección. E insiste que el correo debe remitirselo el Sr Pedro Jesús .

Entre tanto el actor siempre indicaba a su interlocutor que no movía el tren.

Finalmente la empresa decide llamar a otro conductor para que le releve. Se contacta con Domingo , conductor, que se encontraba ya en su domicilio. Desde allí acudió en taxi al lugar donde el actor hizo entender a la empresa que estaba con el tren parado, pero cuando Domingo llega allí no estaba en dicha parada.

Domingo hizo gestiones con su jefe para localizar dicho tren y una vez localizado acude a dicho lugar y finalmente releva al actor en la labor de conducción del tren en el que viajaba dicho cliente con perro guía.

El actor aceptó el relevo sin poner inconveniente alguno al nuevo conductor ni exigirle documento alguno.

En el folleto informativo de Granada City Tour, consta entre las condiciones generales la que sigue: 'no se admiten animales a bordo, salvo los perros guía'. Se da por reproducido el folleto obrante al folio 211 de autos.

III. En fecha 18/3/2013 la empresa fecha escrito dirigido al actor con el tenor que consta al folio 55 de autos y que se da por reproducido. En dicho escrito le comunica la sanción por falta; en concreto porque el domingo 16/3 sobre las 20 horas en la parada de Plaza Nueva estaba fumando al lado del tren durante su jornada de trabajo; que esta situación ya se ha producido en ocasiones anteriores y ya ha sido amonestado verbalmente por ello. Se le imputa una falta leve y le sanciona con la amonestación escrita.



CUARTO.- Se ha cumplido con el requisito de la conciliación extrajudicial previa, sin que en ella se haya logrado avenencia; a ella compareció la demandada. La papeleta de conciliación se presento en fecha 5/10/2016 y el acto se celebra el 21/10/2016 con el resultado de sin avenencia. Obra el acta al folio 11 de autos, se da por reproducido.



QUINTO. No consta que el actor ostente la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la haya ostentado en el último año'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leonardo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el trabajador contra la sentencia desestimatoria de la demanda que confirmó el despido disciplinario de que fué objeto por carta de fecha 30/9/2016, para que se revoque aquélla y se declare improcedente aquél con las consecuencias legales inherentes.

Los argumentos que esgrime la magistrada de instancia para adoptar esa resolución estriban en: ...'El artículo 54 ET se refiere al despido disciplinario, estableciendo que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', señalando a continuación que se considerarán incumplimientos contractuales las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Por su parte, el artículo 55 prevé que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, pudiendo establecerse por convenio colectivo otras exigencias formales. Dicho despido será calificado como procedente, improcedente o nulo según los casos.

Constituye doctrina jurisprudencial inveterada ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984 , 18 y 21 de junio de 1.985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988 , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991 ), la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Igualmente, y con respecto a la buena fe contractual, la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de marzo de 1991 entre otras muchas) la identifica como '...modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas, del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción; por otro lado, es necesario que se den las notas de culpabilidad y gravedad del incumplimiento imputado, ya que tal culpabilidad no es la comprensiva de las especies dolosa o intencional y culposa o constitutiva de una conducta negligente, sino tan sólo la primera de ambas, singularizada por la consecuencia de un elemento intelectual y un elemento volitivo, representado por el propósito de atentar contra dicho interés'.

Finalmente, conviene asimismo recordar que igualmente constituye doctrina jurisprudencial la de que el despido como última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico laboral ha de recibir una interpretación restrictiva, acorde con su naturaleza disciplinaria, por lo que ha de apreciarse sin la menor duda razonable, la gravedad y culpabilidad en la conducta del actor.

En el presente caso, por la parte actora se impugna el despido efectuado por la empresa. En el acto de juicio desiste de la petición de nulidad y se insiste en la petición de declaración de improcedencia del despido.

En su demanda niega los hechos que se invocan en la carta de despido, los califica de totalmente inciertos y no ajustados a la realidad; y alega que se le ha notificado el 5/10/2016 cuando los efectos son del 30/9/2016.

En el acto de juicio hace alegaciones sobre el procedimiento sancionador (sobre el nombramiento de instructor) que se tienen por no hechas al no constar en el escrito de demanda y entendiendo debió formularlas ya en este y atendido lo dispuesto en el art 85 de la LRJS .

Por su parte la empresa, que muestra conformidad en cuanto a categoría, antigüedad, salario y fecha de extinción de la relación laboral, se opone a la demanda en su contra deducida e interesa la desestimación de la demanda.

El Ministerio Fiscal no ha comparecido al acto de juicio si bien debe reseñarse que la defensa letrada de la parte actora retira el inicio del juicio la petición de nulidad de despido.

Al acto de juicio no ha comparecido el Fogasa.

...La prueba a valorar consiste en la documental aportada. Además en el acto de juicio se ha practicado la testifical de trabajadores de la empresa, dos en relación al incidente de 4/9/2016 y tres en relación a los hechos imputados como acaecidos en fecha 20/9/2016. Las testificales resultan verosímiles por coherentes y carentes de contradicción alguna.

Así en el acto de juicio se practica la testifical de Severiano y Torcuato con el resultado que resulta en los hechos probados.

En el acto de juicio se practica la testifical de Regina , Luis Enrique y Domingo . La testifical de Regina no resulta desvirtuada por más que en referencia a la fecha de los hechos por los que se le pregunte se refiera el día 14 y no el 20 de septiembre. Y en cualquier caso resulta que las testificales y documental aportada y como ha resultado probado, acreditan que el personal de la empresa, el Sr. Pedro Jesús , el Sr Luis Enrique indicaron al actor, tras comunicar este la incidencia del cliente que pretende acceder con un perro guía, que puede continuar la marcha y así lo hacen insistentemente, mientras el actor contesta que no lo hará mientras no reciba la orden por escrito; y ello para finalmente hacerlo sin comunicarlo y habiendo dado lugar a que se avisara a otro trabajador para su relevo y que termina relevando le minutos después y tras localizarle.

Ninguna irregularidad se aprecia en la notificación de la carta de despido al actor constando acreditado que en fecha 30/9/2016 es admitido por Correos el envío de burofax premium (urgente) con la carta de despido de la empresa y con destinatario el actor; es entregado el 5/10/2016; previamente consta un resultado de no entregado, dejado aviso (folios 122 y siguientes de autos).

Según dispone el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social corresponderá la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo al empresario.

En el caso de autos ha sido aportada documental que consta y valorada; además ha sido practicada la testifical referida.

No consta impugnada la documental.

Y atendida la documental, y atendido el resultado de las testificales practicadas con la debida inmediación, resulta acreditados los hechos contenidos en la presente y en concreto en el hecho probado tercero. Y dichos hechos acreditan la veracidad y certeza de los hechos imputados y en definitiva de la procedencia de la medida adoptada por la parte demandada.

Conforme a la doctrina jurisprudencial la esencia del incumplimiento no está tanto en el daño causado, como en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 [RJ 1991, 817]). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencias del 16 de julio de 1982 [RJ 1982, 4630 ] y 29 de noviembre de 1985 [RJ 1985, 5886]) y) que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es 'per se' grave.

Aplicando esta doctrina a los hechos probados de esta Sentencia, atendido todo lo dicho, procedería declarar que el despido disciplinario del actor es procedente, al haberse incurrido en una transgresión de la buena fe contractual y desobediencia por parte del actor con la consiguiente pérdida de confianza empresarial.

Por lo tanto, y al considerarse la sanción impuesta proporcionada y razonable, procede la desestimación de la demanda en ejercicio de la acción de despido'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Con amparo en letra b) del art. 193, se pretende modificar la redacción del ordinal 3º, para que se supriman de su texto en relación al párrafo 4º del ordinal 3º la expresión '...El actor utiliza el anticongelante en su propio vehículo', así como '...El actor reconoció a Torcuato en conversación telefónica posterior que efectivamente había echado liquido anticongelante de dicha garrafa en su propio vehículo'.

Dicha solicitud no puede ser acogida, ya que la juzgadora ha sentado dichos hechos sobre la base de prueba testifical practicada y apreciada conforme a las normas de la sana crítica, que no puede ser revisada en esta alzada por imposibilidad legal de revisar declaraciones testificales, aunque sean de referencia, al carecer este recurso extraordinario de la naturaleza de una apelación ordinaria. No ha lugar a lo solicitado, estando ante una simple discrepancia de interpretación de un testimonio por la recurrente.

Segundo.- Con sustento en letra c) del art. 193 y presuponiendo el éxito del motivo precedente, e intentando primar la versión de los hechos contenida en el pliego de descargo, entiende el trabajador recurrente que la juzgadora ha infringido los arts. 54 a 56 del ET en relación con los arts. 46 y 47 del Convenio colectivo provincial del sector del transporte de viajeros de la provincia de Granada, pues niega que sustrajera de la empresa anticongelante para usarlo en su vehículo particular, así como las contradicciones en la parada del vehículo en el incidente con el ciego que llevaba el perro guía, y la detención del autobús, sosteniendo que no pudo interpretar la documentación del perro al ignorar el inglés, sin que sea necesario llamar a otro conductor cuando prosiguió la marcha, aunque fuere con unos minutos de retraso, y en cuanto al apartado 3º de la carta, no se puede ponderar al haber sido ya sancionado, sin que exista proporcionalidad de la sanción impuesta a la trascendencia y gravedad de las infracciones imputadas, que en todo caso se niegan.

La censura ha de ser desestimada, pues con la actual redacción de los hechos probados, ha trasgredido la buena fe, apropiándose de material de la empresa, para su vehículo particular ha desobedecido órdenes expresas, poniendo en tela de juicio su imagen y la seriedad del servicio prestado prestado en relación a un usuario extranjero del servicio especialmente vulnerable, por su situación de discapacidad, así como retrasando la cadencia y frecuencia del autobús con perjuicio para el resto de los usuarios, requiriendo absurdamente una orden escrita de continuar, cuando se le impartió verbalmente por sus superiores, a través de un compañero y por la emisora expresamente y negándose a recepcionar las llamadas de teléfono por la excepcionalidad del incidente, y haciendo necesaria la llamada a otro compañero saliente del servicio para su sustitución, con el consiguiente coste, lo que la decisión extintiva impugnada es proporcionada y ajustada a derecho, vista la gravedad y trascendencia de las infracciones cometidas, con lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia por las razones jurídicas que aquélla expone.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Leonardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 21 de julio de 2.017 , en Autos núm. 890/16, seguidos a instancia de Leonardo , en reclamación sobre DESPIDO, contra JULIÁ TRAVEL S.A., AUTOCARES JULIÁ S.L., EL TREN PROGRESA S.L. U.T.E., JULIÁ TRAVEL S.A., AUTOCARES JULIÁ S.L., EL TREN PROGRESA S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.188.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.188.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.