Sentencia Social Nº 1575/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 978/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01575/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100996

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000978 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 870/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº2 de AVILES

Recurrente/s:María Milagros

Graduado/a Social:MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ

Recurrido/s:UNIVERSAL MUGENAT, INSS INSS , TGSS , PUBLISER XXI SL

Abogado/a:MARIA JOSE FIDALGO FERNANDEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1575/12

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 978/2012, formalizado por el Graduado Social D. MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª. María Milagros , contra la sentencia número 70/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 870/2011, seguidos a instancia de Dª. María Milagros frente a la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, representada por la Letrada Dª. MARIA JOSE FIDALGO FERNANDEZ, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos organismos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PUBLISER XXI SL, representada por la Letrada Dª. MARIA JOSE FIDALGO FERNANDEZ, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª. María Milagros presentó demanda contra la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PUBLISER XXI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70/2012, de fecha catorce de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º La actora, Dª María Milagros , nacida el NUM000 de 1990, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de monitora, que desempeña por cuenta de la empresa Publiser XXI S.L, que tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la mutua Universal Mugenat.

2º El día 23 de diciembre de 2010, cuando prestaba servicios como monitora por cuenta de la empresa Publiser XXI S.L, sufrió un accidente al caerse y sufrir un fractura de epicóndilo y cóndilo lateral del codo izquierdo, causando baja médica e iniciando situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en la que permaneció hasta el 16 de mayo de 2011 en que la mutua le expidió alta médica, que fue anulada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con lo que continuó en situación de incapacidad temporal hasta el 17 de junio de 2011 en que la mutua demandada emitió nuevo parte de alta médica.

3º Iniciado expediente de incapacidad permanente y seguidas actuaciones administrativas recayó resolución de fecha 24-05- 2011 de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades , por la que se declara a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes y se fija un indemnización de 1.130 euros de acuerdo con el apartado 73 del baremo y de 480 euros de acuerdo con el apartado 110 del baremo, determinando como responsable del pago del importe total de 1.610 euros de la indemnización a la mutua Universal Mugenat.

La actora formuló reclamación previa a fin de ser declarada afecta de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial que fue desestimada por resolución de 24 de octubre de 2011.

4º La demandante fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, y fue emitido el dictamen-propuesta el 11-03- 2011, en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: fractura epifisaria de húmero izquierdo con afectación de epicóndilo y cóndilo lateral.

5º La demandante, que es diestra, presenta: fractura epifisaria de húmero izquierdo con afectación de epicóndilo y cóndilo lateral. Cicatriz de 9 cm en cara lateral de codo algo dehiscente. Discreta tumefacción de codo izquierdo. No amiotrofias. BBA con pérdida de 20º de extensión y 10º últimos de flexión. Pronosupinación conservada. Fuerza disminuida 4+/5.

6º La base reguladora de prestaciones para la incapacidad permanente total y para la incapacidad permanente parcial es de 1.660Ž44 euros mensuales, y la fecha de efectos el día 23 de mayo de 2011, fijadas de conformidad por las partes.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª María Milagros frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social , lA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua UNIVERSAL MUGENAT y la empresa PUBLISER XXI S.L, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. María Milagros formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de abril de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión monitora, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente total pretendida, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato histórico y el derecho que entiende aplicado indebidamente, solicita la integra estimación de la demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora o bien, con carácter subsidiario, parcial para su profesión habitual.

SEGUNDO.-Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por la recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, de los ordinales cuarto, quinto y séptimo a fin de que se adicionen los siguientes párrafos:

.- cuarto: 'La demandante ha sido reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 16-05-2011, es decir solo 2 días antes del anterior reseñado en el párrafo anterior, en procedimiento de revisión de alta médica de la Mutua, emitiendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con idéntico cuadro clínico y fundamentado en informes médicos del EVI de la misma fecha, 10/05/2011, resolución que dice procede el mantenimiento de la situación de IT derivada de accidente de trabajo, por considerar que UD. Continua con dolencias que leimpiden trabajar.'

.- quinto, para este ordinal postula que se complete el cuadro clínico residual que allí se describe con la siguiente patología: 'rigidez postraumática en codo izquierdo.'

Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la L.P.L . no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada ( SSTS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).

A la luz de la doctrina expuesta, se ha de rechazar la primera de las modificaciones pretendida porque siendo cierto, tal como se indica en el recurso, que la Dirección Provincial del INSS a medio de resolución de 16 de mayo de 2011 dejó sin efecto el alta decretada el día 24 de abril de 2011 por La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'Universal-Mugenat', precisamente por considerar que a la sazón la recurrente no había alcanzado la sanidad de la lesión en el codo, pero tal circunstancia ya aparece recogida en el ordinal segundo de la resolución de instancia. En tal hecho probado la Magistrada a quo ya deja constancia de que el alta médica cursada por la Mutua el 16 de mayo de 2011 -referencia errónea que se ha de rectificar en el sentido indicado más arriba- fue dejada sin efecto por la resolución administrativa invocada, y continuando la actora en situación de incapacidad temporal por aquella contingencia profesional hasta el 17 de junio siguiente en que fue definitivamente dada de alta por curación, de modo que la revisión que se postula no es sino un nuevo alcance en la redacción de aquel hecho.

Tampoco merece una favorable acogida la segunda de la rectificaciones propuestas, porque las secuelas de aquel siniestro laboral con la expresión de los grados de movilidad en los que queda plasmada la limitación o rigidez del codo izquierdo también se precisa en el cuarto de los hechos declarado probado, debiendo indicarse que junto al informe médico en el que la parte se apoya para instar la revisión existen en los autos otros, entre ellos el del propio facultativo del EVI de 10 de mayo de 2011 invocado por la recurrente para amparar la anterior revisión o el de la Dra. Ángela , que depuso como perito en el acto del juicio, y sobre cuyo parecer construye la juzgadora a quo el referido hecho probado para concluir en una limitación referida a los últimos 20º y 10º grados de la extensión y en la flexión respectivamente, y sabido es que, conforme a una reiterada doctrina de suplicación, en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto,el Magistrado a quo, en uso de las facultades a que más arriba nos acabamos de referir, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el referido supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se prueba con evidencia haberse postergado dictamen de mayor valor científico e imparcialidad, lo que no acontece en este caso.

Pretende, por último, que se incorpore un nuevo ordinal, que sería el séptimo, para el que propone el siguiente texto:

'El puesto de trabajo de la actora en la empresa se compone de dos tareas: controlar los turnos de entrada al hinchable y vigilar las posibles incidencias (si algún niño se cae o hay algún problema de orden; para ello tiene que subir al hinchable que se encuentra a una altura desde el suelo de unos 40 cms.)'.

Pedimento que debe alcanzar éxito ya que viene acreditado de manera clara y directa con los medios probatorios invocados en su favor (el estudio del puesto de trabajo realizado por la Mutua codemandada, unido los folios 172 y ss.), que reflejan con detalle el cuadro de tareas que conforman el contenido profesional del puesto de trabajo de la demandante como monitora en un salón de juegos infantiles: hinchables, toboganes, barcos etc., y porque en definitiva se trata de un hecho no cuestionado por ninguna de las partes.

TERCERO.-Denuncia el letrado recurrente, por la vía del artículo 193 c) de la LJS, la infracción de lo dispuesto en el Art. 137.a ) y b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Considera que las tareas que conforman el profesiograma laboral de su patrocinada como monitora de juegos infantiles resultan contraindicadas con la lesión sufrida en el codo de acuerdo prescripciones de los Servicios de Traumatología y Cirugía del Hospital de San Agustín; tales prescripciones y contraindicaciones deben tener prevalencia sobre las del facultativo del EVI, pues a fin de cuentas aquellos facultativos pertenecen a la sanidad pública y son precisamente los que vienen llevando a cabo el seguimiento de la paciente de modo paralelo a la Mutua, objetivando un bloqueo de la articulación del codo significativamente mayor que el recogido en la sentencia de instancia.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: cicatriz de 9 cms. en cara lateral de codo algo dehiscente; discreta tumefacción del codo izquierdo; no amiotrofias, balance articular con pérdida de 20º de extensión y 10º últimos en la flexión; pronosupinación conservada; fuerza 4+/5.

El grado parcial de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes ocasionen a quien las padezca una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para el ejercicio de su profesión u oficio habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización reglada en el Art. 150 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes. No constituye un óbice para la calificación jurídica de la incapacidad en el grado de parcial la circunstancia eventual de que el demandante pueda continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario ya que, de otro modo, su declaración quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado. La jurisprudencia también ha precisado ( SSTS de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, y por tanto habrá de tenerse en cuenta a los efectos de valorar si el trabajador es tributario de la incapacidad permanente parcial no solamente la disminución del rendimiento en el grado previsto en la norma sino también cuando para conseguir el rendimiento normal, éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal lo que se traduce en que su trabajo resulte.

Siendo cierto, como la jurisprudencia viene afirmando( SSTS de 11 de noviembre de 1.986 , 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1988 , entre otras), que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008 ) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, lo que nos es el caso de la actora, ya que aquella lesión no afecta a la extremidad rectora, y además conserva un margen de amplias posibilidades laborales con el normal funcionamiento del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior, que no es la fundamental en persona que no sea zurda.

No cabe duda que la fractura del humero izquierdo, con afectación del cóndilo y epicóndilo y desplazamiento sobre la cabeza del radio (TAC 17/12/2010), debida al accidente de trabajo sufrido por la trabajadora en 12 de diciembre de 2010 ha comportado una serie de secuelas importantes, que el ordinal cuarto de la resolución de instancia concreta en los términos que se deja dicho, lo que se traduce en la existencia de unas repercusiones funcionales relevantes en la actividad laboral de la demandante; pero estas son descritas en el informe médico de síntesis en el sentido de que provocan en la paciente un déficit sensitivo y motor moderados y, en cualquier caso, la limitación de la movilidad es inferior al 50%, con tono y fuerzas sustancialmente conservados. Esta rigidez parcial de la extremidad superior izquierda ha de afectar en alguna medida a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de las tareas propias de su oficio, en el que ha de atender y cuidar los juegos de los niños, desenvolverse en un colchón hinchable etc., pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad que en general requiere una correcta funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que la actora conserva indemne su brazo derecho y, que siendo diestra de condición, la limitación existente en el miembro contralateral, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del codo, una articulación con la que, además y de ordinario, no viene obligada a aguantar posturas mantenidas, y bien que también precisará realizar algún esfuerzo físico este, normalmente, será moderado y sólo, ocasionalmente intenso, de suerte que aquella secuela no tiene una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, las restricciones descritas son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanzan a un 33% de su rendimiento habitual, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , como parcialmente invalidante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. María Milagros contra la sentencia de 14 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 870/11, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'UNIVERSAL-MUGENAT' y la empresa 'PUBLISER XXI S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.