Sentencia Social Nº 1576/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1527/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1527/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003080

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0140/003080

SENTENCIA Nº: 1576/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 6 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por el citado recurrentefrente a ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 151, CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- DON Pablo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1965, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión la de informático en la empresa Construcciones Mariezcurrena S.L. Sus tareas consisten en el mantenimiento y renovación del hardware (instalación de equipos en oficinas, mantenimiento y reparación de equipos, instalación de equipamiento informático, instalación de cableado en todos los centros de la empresa, mantenimiento y renovación del software (adquisición de software para la empresa), mantenimiento de las actualizaciones, gestión de licencias, apoyo en el manejo de las aplicaciones), gestión como administrador de la red (seguridad, copias, antivirus, gestión de usuarios), traslados entre distintos centros de la empresa: oficina, obras¿

La empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con ASEPEYO.

SEGUNDO.- En fecha 8/3/2013 el demandante sufrió un accidente in itinere que le provocó fractura de cabeza de húmero derecho y por la que fue sometido a cinco intervenciones quirúrgicas.

A resultas del siniestro estuvo en situación de IT a cargo de la mutua, con tratamiento rehabilitador, emitiendo la Mutua alta por estabilización del proceso, dando lugar al inicio del expediente.

TERCERO.- El demandante fue visto por el médico evaluador en fecha 2/6/2014 dictándose dictamen propuesta del INSS de fecha 24/6/2014 en que se recoge que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura conminuta de 1/3 sup de húmero derecho. 1ª IQ marzo 2013 con osteosíntesis placa con retirada en IQ mayo 2013 con placa y tornillos. Infección posterior que ha requerido otras tres intervenciones. Última IQ diciembre 2013 prótesis invertida. Parálisis n. radial y circunflejo'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Limitación abducción y anteflexión hombro derecho de 45º activos con dificultad. Flexo- extensión codo limitado por parálisis radial y limitación supinación. Limitación flexo-extensión muñeca. Movilidad distal mano buena con hipoestesia 1º y 2º dedos. Gran cicatriz 17 cm hundida'.

El dictamen propone declarar al trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes, de acuerdo con las siguientes denominaciones: Hombro: limitación movilidad conjunta de la articulación en más del 50% (baremo 72); codo: limitación movilidad en menos del 50% del codo derecho (baremo 73); muñeca: limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca derecha (baremo 77), cicatrices: no incluidas en los epígrafes anteriores según el caso (baremo 110).

CUARTO.- En fecha 30/6/2014 recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa declarando que las lesiones que padece el demandante son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según los números 72, 73, 77 y 110 del baremo vigente con las cantidades (2870,00), (1920,00) (1070,00) y (900,00), declarando responsable del pago a Asepeyo.

QUINTO.- Disconforme la parte actora con referida resolución, en fecha 23/7/2014 presentó reclamación previa, y dado traslado para alegaciones, resultó desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14/8/2014.

SEXTO.- El actor padeció, a consecuencia del accidente, las lesiones recogidas en el dictamen propuesta del EVI.

Como limitaciones, presenta limitación en la movilidad conjunta del hombro en más del 50%, limitación en la movilidad del lado derecho en menos del 50%; limitación de la movilidad de la muñeca derecha en menos del 50%. Secuelas neurológicas, con alteraciones neurosensitivas que llegan hasta el 1º y 2º dedos por afectación del nervio radial.

SÉPTIMO. -La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total es de 3425,70 euros y de la incapacidad permanente parcial de 3425,70 euros, (topes máximos) siendo la fecha de efectos la de la presente sentencia, con la conformidad del actor.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la petición principal y estimando la pretensión subsidiaria promovida en su demanda por DON Pablo , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, y CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L., debo declarar al actor afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, condenando a ASEPEYO al abono una indemnización de 82.216,8 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 3425,70 euros (tope máximo), debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha estimado de forma parcial la demanda actuada por Don Pablo , declarándole afecto de una incapacidad permanente parcial por la contingencia de accidente laboral para su profesión de informático.

El sustento de la decisión judicial lo constituye que las mermas funcionales que el actor sufre nivel de la extremidad superior derecha, determinan una merma de su rendimiento laboral superior a un tercio pues no puede realizar determinadas tareas de su puesto o las lleva a cabo con una disminución de rendimiento, pero puede afrontar la esencia de su profesión por lo que no es tributario de la incapacidad permanente total.

El recurso que entabla el demandante pretende variar el pronunciamiento de instancia por otro que le declare afecto de una incapacidad permanente total.

SEGUNDO.-Con amparo formal en el art.193 b) LRJS , propone dos revisiones de hechos probados.

Antes de abordar su examen recordamos que, de acuerdo con doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ).

Cuando son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En primer lugar pretende variar el hecho probado sextoa fin de añadir al mismo con apoyo en la pericial médica practicada y los informes médicos que indica, aqueja atrofia deltoide y limitación de movilidad en brazo derecho con el balance articular que señala, así como plexopatia con intensidad de axonotmesis marcada de carácter crónico, localizada en cordón posterior, por lo que aqueja dolor y sensación de pesadez continua a nivel del hombro y extremidad superior derecha, que empeora a lo largo de la jornada así como con la movilización, con alteraciones neurosensitivas que llegan hasta el 1er y 2º dedo, indicando que 'se halla limitado para actividades de la vida diaria, requiriendo incluso la ayuda de tercera persona aunque en la actualidad es usuario de mano izquierda como rectora'.

El ordinal cuestionado se remite al dictamen del EVI en cuanto al cuadro residual del demandante, indicando que aqueja como déficit funcionales (conforme al auto de aclaración de sentencia de 20 de mayo de 2015 ) limitación en la movilidad conjunta del hombro en más del 50%, limitación en la movilidad del codo derecho en menos del 50%, de la movilidad de la muñeca derecha en menos del 50%, con secuelas neurológicas con alteraciones neurosensitivas que llegan hasta el 1er y 2º dedo por afectación del nervio radial, y el fundamento jurídico cuarto de la sentencia con valor factico indica que coinciden prácticamente en sus rangos de movilidad el médico evaluador y el perito de la parte actora, señalando que aqueja atrofia deltoidea con alteraciones neurosensitivas que llegan hasta el 1er y 2º dedo (hipoestesias) por afectación del nervio radial (recogido igualmente en el informe el Dr. Carlos Manuel ), y constatándose por la EMG plexopatía con intensidad de axonotmesis marcada de carácter crónico, localizada en cordón posterior.

Consiguientemente ya consta la redacción que se pretende incluir por lo que resulta superfluo incorporarlo nuevamente, sin que sea posible asumir las valoraciones que se pretenden incluir referidas a las limitaciones para la vida diaria, la ayuda de terceras personas¿puesto que no ha asumido la Magistrada el informe pericial en el que descansan esas apreciaciones.

Tampoco se asume el intento de adicionar como hecho probado octavo el texto que propone y que sustenta en el contenido del fundamento jurídico cuarto, penúltimo párrafo, dado que la Magistrada ya tuvo en cuenta las manifestaciones de la empresa en cuanto a la situación en ella del actor, la subcontratación de actividad¿datos que no son relevantes para el resultado del procedimiento puesto que no puede vincular al Tribunal la aptitud laboral del actor según el empleador, ni tampoco cómo organice ésta y estructure su actividad.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio denuncia la infracción del art.137 LGSS , y de las sentencias de la Sala Cuarta que indica, sosteniendo que el actor está afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente laboral, invocando también la aplicación del ya derogado Decreto de 22 de junio de 1956 que contiene el Reglamento de Accidentes de Trabajo, su art.38 .

El art. 136 LGSS define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas y, sobre todo, el déficit orgánico o funcional que generan ( SSTS de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual'. De esta forma, la calificación del grado de invalidez en cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( SSTS 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Cuando se trata de la incapacidad permanente total el trabajador ha de estar inhabilitado para desempeñar el núcleo de su actividad laboral, en tanto que la incapacidad permanente parcial contemplada en el art.137.3 LGSS se define como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', siendo lo determinante para determinar la disminución del rendimiento, el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, debiendo experimentar una reducción suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

En todo caso ha de estarse no al puesto del trabajador, ni siquiera a su concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto.

El motivo incide en que la imposibilidad del demandante de llevar a cabo el núcleo esencial de su profesión como ingeniero informático, que no puede realizar tareas de Hardware, esto es, instalar cableado, manejo de herramientas, reparar ordenadores y equipos..pero además tiene limitación importante para el manejo del teclado y el ratón, por lo que es tributario de la incapacidad permanente total.

La profesión de informático tiene una parte esencial que se conforma por los específicos conocimientos sobre la materia, y otra física, la ejecución de esos conocimientos, esencialmente manual.

La sentencia en su hecho probado primero describe las funciones que ha de desarrollar el actor como informático mantenimiento y renovación del hardware (instalación de equipos en oficinas, mantenimiento y reparación de equipos, instalación de equipamiento informático, instalación de cableado, mantenimiento y renovación del software (adquisición de software para la empresa, actualizaciones, gestión de licencias, apoyo en el manejo de las aplicaciones), gestión como administrador de la red (seguridad, copias, antivirus, gestión de usuarios), reflejando en el ordinal tercero el cuadro residual, y en el sexto el menoscabo funcional, ya descrito y completado en sede jurídica según hemos visto.

Dado el estado de la extremidad superior derecha del demandante con las mermas funcionales que presenta, ha de presentar necesariamente limitaciones para la realización de parte de sus tareas como de hecho lo apreció el médico evaluador, e incluso imposibilidad de llevar a cabo ciertas tareas de instalación, realizando otras con una mayor dificultad, pero, entendemos en consonancia con la instancia, que puede afrontar la esencia de su profesión (con alguna adaptación en cuanto a ratón y teclado) aun con esa pérdida o reducción de su rendimiento, situación que es encuadrable en la incapacidad permanente parcial y no en la incapacidad permanente total, sin que pueda vincular a la Sala (tampoco al Juzgado) la apreciación empresarial de la pérdida de aptitud laboral o la externalización de servicios que haya podido acordar.

Cuanto antecede se traduce previa desestimación del recurso de suplicación, en la integra confirmación de la sentencia.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián dictada el 6-5-15 , en los autos nº 598/14, seguidos por el citado recurrente contra ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 151, CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1527-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1527-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.