Sentencia SOCIAL Nº 1576/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1156/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170013148
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1156/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1004/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: MARIA GARCIA BOTA
Recurrido: Jose Ignacio
Representante:EDUARDO ALARCON ALARCON
Sentencia Nº 1576/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a tres de octubre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ
ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por AYUNTAMIENTO DE MARBELLA sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado Jose Ignacio habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de Febrero de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante con DNI n° NUM000 , viene prestando servicios para la corporación demandada desde 03/02/2003, con categoría de operario de limpieza , y con un salario de 2.206,83 euros/ mes bruto prorrateado.



SEGUNDO.- El trabajador comenzó prestando servicios para la entidad Con Control Limpieza y Abastecimiento y Suministro 2000 S.L. en los siguientes periodos: Del 3/02/2003 al 02/02/2004 (365 días) Del 17/11/2004 a 16/05/2005 (181 días) Del 13/12/20225 a 12/06/2006 . (182 días) Del 30/03/2007 al 29/09/2007 (171 días) Del 02/07/2008 a 01/01/2009 (171 días) Del 20/07/2009 a 19/09/2009 (58 días) Del 12/11/2009 a 11/03/2010 (111 días) Del 21/03/2011 a 20/09/2011 (171 días) contrato a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción.- Vida Laboral aportada por la parte actora y contrato aportado por la parte demandada)

TERCERO.- El demandante continuó prestando servicios por cuenta de la entidad O.A.L. Limpieza Marbella en virtud de los siguientes contratos Del 10/07/2012 a 09/09/2012 contrato eventual por circunstancias de la producción:consignado que se celebra para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, objeto el refuerzo de la plantilla por una mayor afluencia turística en la en época estiva, así como para cubrir las vacaciones y compensaciones del personal. (58 dias) Del 10/09/2012 a 09/01/2013 contrato eventual por circunstancias de la producción: consignado que se celebra para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, objeto el refuerzo de la plantilla por una mayor afluencia turística en la en época estiva, así como para cubrir las vacaciones y compensaciones del personal. (106 dias) Del 16/06/2014 a 5/12/2014 contrato eventual por circunstancias de la producción: para cubrir el servicio de playas y baldeo noche para poder hacer frente a las necesidades del servicios ante la llegada de las fiestas mayores y época estival en la que se prevé que la afluencia turística sea mayor . (171 dias) Del 15/06/2015 a 14/12/2015 contrato eventual por circunstancias de la producción: consignado que se celebra para ' cubrir el servicio de playas para poder mantener limpios los 27 Km del municipio desde finales de marzo hasta el mes de noviembre, todo ello motivado por el comienzo de la epoca estival , fiestas mayores de Marbella y San Pedro de Alcantara en la que se prevé que la afluencia turística sea mayor (171 días) (documental del Ayuntamiento)

CUARTO.- En fecha 07/04/2017 se suscribe entre el Ayuntamiento y el actor contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo cuya causa consiste en 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en realizar tareas de limpieza de calles, playas y red viaria del término municipal , incluso el baldeo de las mismas debido al aumento de la carga de trabajo que se produce por el incremento en la afluencia de turistas en los periodos de Semana Santa , fiestas patronales de Marbella, y por la celebración de verbenas y eventos musicales deportivos y de cualquier tipo que se realicen como consecuencia de la epoca estival .

(documento n.° 4 del ramo de prueba de la parte actora).



QUINTO.- El 03/10/2017 El Ayuntamiento demandado comunica a la parte actora la finalización de su contrato en fecha 06/10/2017.

(documento 3 de la parte actora)

SEXTO.- El demandante pertenecía a la bolsa del O.A.L. Limpieza Marbella y, actualmente, en la bolsa temporal del Ayuntamiento de Marbella para ser contratado por contrato de duración determinada por acumulación de tareas, como operario y por tiempo de seis meses (no controvertido) SEPTIMO.- Al momento de ser cesado el actor , fueron contratados otros trabajadores de la bolsa de de trabajo (testifical) OCTAVO.- El trabajador no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado la demanda sobre despido promovida por el demandante D. Jose Ignacio , y consecuentemente ha declarado la improcedencia del mismo, condenando al demandado AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, tras opción verificada por el trabajador, a que lo readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación devengados.

Y contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación del Ayuntamiento de Marbella, a través del cual viene en esencia a reclamar que sea revocada en parte la sentencia de instancia a los efectos de incluir en la misma el que la relación laboral del actor ha de reputarse como indefinida discontinua, por lo que la readmisión instada por el mismo habrá de serlo en tal condición. Y lo cierto es que, en los términos que en adelante expondremos, tal pretensión habrá de ser necesariamente acogida por la Sala, no solo por amoldarse plenamente con los términos del debate procesal planteado e incluso con lo explícitamente reclamado por el demandante en su demanda, sino más aún cuando esta misma Sala ya se ha pronunciado en tal sentido en diversas sentencias recientemente dictadas ante supuestos sustancialmente idénticos.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, por la entidad recurrente se articula de comienzo un primer motivo al amparo del artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social -erróneamente se cita el apartado b) de dicho precepto- a través del cual reclama la nulidad de la sentencia recurrida por adolecer la misma de incongruencia infra petita, toda vez que sostiene la demandada que la misma no se ha pronunciado sobre la naturaleza de la relación laboral del actor, cuestión ésta que se planteó por el trabajador en su demanda y fue debatida en autos, pese a lo cual la misma no consta explícitamente resuelta en la sentencia.

Y ante ello, sin perjuicio de resaltar que la sentencia recurrida es en este concreto punto claramente deficitaria, cuando pese a haberse planteado tal cuestión de manera expresa omite todo pronunciamiento explícito acerca de la misma, al mismo tiempo tampoco puede acogerse la tacha de nulidad invocada, toda vez que podríamos entender que aún implícitamente la sentencia resuelve tal pedimento en sentido desestimatorio, al tiempo de apreciar en su fundamento de derecho segundo el fraude contractual denunciado por el demandante en relación al contrato eventual concertado, que por ello reputa meramente de indefinido.

No siendo procedente por ello el acogimiento del motivo de nulidad anteriormente examinado, habrá igualmente de merecer un pronunciamiento desestimatorio el segundo de los motivos de recurso esgrimidos, en este caso al amparo del artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, y a través del cual se reclama la inclusión de un nuevo hecho probado con el contenido que propone. Y entendemos que ello ha de ser así cuando los datos objetivos que se tratan de adicionar, atinentes básicamente a que el demandante no ha prestado anualmente sus servicios laborales ni ha venido contratado en fechas ciertas y determinadas, claramente se pueden extraer del contenido de los hechos probados segundo a cuarto, mucho más detallados y precisos acerca de tales conclusiones y extremos.



TERCERO.- Y tras ello se articula por el demandante un último motivo destinado al examen crítico de las normas, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar que la sentencia incurre en infracción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores.

Invoca igualmente como vulnerada la doctrina contenida en la sentencia de esta misma Sala de 21.02.2018, la que evidentemente no es hábil para conformar doctrina jurisprudencial y por ende no puede servir de base para sustentar el citado motivo de recurso. Alega la parte recurrente la relación laboral existente entre las partes sería en todo caso de carácter indefinido -no fijo- discontinuo, al reiterarse anualmente en fechas no ciertas ni determinadas, por lo que la readmisión del actor en su puesto habrá de tener lugar en tal condición laboral, y no en la de trabajador indefinido.

Y lo cierto es que la censura jurídica invocada habrá de ser acogida por la Sala, cuando exactamente esta misma controversia ha sido recientemente resuelta por esta misma Sala en sus sentencias de 21.03.2017, 21.02.2018 y 06.06.2018 - recursos de suplicación 2399/2017, 2243/2017 y 573/2018-, en las que, recordando el contenido de reiteradas sentencias de la Sala, se citaba que hemos entendido como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que '...a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido...'.

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010, entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso el actor ha venido suscribiendo sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas para prestar servicios de limpieza para el Ayuntamiento demandado, estableciéndose en el último de dichos contratos una cláusula en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistiendo en esencia las funciones a realizar por el actor las de limpieza de calles, playas y red viaria, y ello debido al aumento de carga de trabajo que se produce por la mayor afluencia de turistas y de eventos en los períodos de Semana Santa y en la época estival.

Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo sino, muy al contrario, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo. Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido discontinuo y no como un contrato indefinido a tiempo parcial.

En consecuencia, el cese operado por la entidad demandada ha de ser calificado como un despido improcedente -lo que además ni siquiera es discutido por la misma- con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, si bien debe estimarse el recurso de suplicación en el sentido de que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como un contrato indefinido -no fijo- discontinuo, por lo que la condena a la readmisión del actor habrá de tener lugar como trabajador indefinido -no fijo- discontinuo, conforme a lo cual habrá de ser llamado a prestar servicios durante la sucesivas campañas o temporadas de mayor actividad según las reglas de la bolsa de trabajo temporal a la que pertenece.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga de fecha 12.02.2018, en sus autos sobre despido registrados con el número 1004/2017 seguidos a instancias de D. Jose Ignacio contra dicho organismo recurrente, revocando la sentencia recurrida a los exclusivos efectos de calificar la relación laboral existente entre las partes como un contrato indefinido -no fijo- discontinuo, y correlativamente para condenar a la demandada a que la readmisión del demandante se realice en tal condición de trabajador indefinido -no fijo- discontinuo.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.