Sentencia Social Nº 1577/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 703/2010

Recurso contra Sentencia núm. 703/2010

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1577/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 703/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. DIEZ de Valencia, en los autos núm. 1098/2009, seguidos sobre despido nulo por vulneración derechos fundamentales, a instancia de D. Eutimio , Dª Melisa , Dª Otilia y D. Gines , contra la empresa Club Natación Delfín, asistido de la Letrada Dª Aurora Vidal Climent, la Fundación Deportiva Municipal del Ayuntamiento de Valencia, asistida del Letrado D. Alejandro Gual Giner, y el Ministerio Fiscal y en los que es recurrente el codemandado Club Natación Delfin, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de diciembre de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando las demandas formulada por Eutimio, Melisa, Otilia y Gines contra el CLUB NATACION DELFIN, debo declarar y declaro la nulidad por vulneración del derecho fundamental de tutela efectiva de los despidos de que fueron objeto los demandantes el día 29 de junio de 2009; condenado a la citada empresa a que los readmita con las mismas condiciones laborales debiéndoles abonar los salarios que se hubieran devengado desde que aquel se produjo hasta la readmisión tenga lugar. Absolviendo al la FUNDACION DEPORTI.V.A. MUNICIPAL DEL AYUNTAMIENTO DE VALENCIA.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes , trabajadores fijos discontinuos, han prestado sus servicios para el CLUB NATACION DELFIN con las siguientes condiciones laborales:

NOMBRE Y APELLIDOS ANTIGUEDAD CAT. PROF. SALARIO

Eutimio 14/11/2007 Monitor 429,34 ?.

Melisa 1/10/2007 Socorrista 910,99 ?.

Otilia 24/7/2001 Empleada 1.020,89 ?.

Gines 1/3/2007 Socorrista 931,09 ?. SEGUNDO.- En fecha 29 de junio de 2009 la empresa despidió a los actores con efectos desde el mismo día y mediante carta en la que les imputa disminución continuada y voluntaria de su rendimiento en el trabajo; dicha carta que obra en autos se da aquí por reproducida, no obstante interesa destacar que se puso a disposición la indemnización legal de 45 días por año de servicio ya que en aquella comunicación reconocía la improcedencia del mismo. TERCERO.- El ayuntamiento de Valencia titular de la instalación deportiva - piscina de Trafagar - donde los actores prestan sus servicios para el CLUB NATACION DELFIN suscribieron en fecha 10 de julio de 2007 un convenio de explotación, que obra en autos y aquí se da por reproducido. CUARTO.- En fecha 30 de noviembre de 2007 los actores firmaron un escrito junto con otros compañeros solicitando del Club que cesaran en la actitud irrespetuosa que venía adoptando frente a una compañera representante de los trabajadores. El día 30 enero de 2008 por el representante de los trabajadores Sr. Valera, en nombre de toda la plantilla , se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por condiciones ambientales e higiénicas de la piscina, siendo sancionado aquél por infracción en materia de prevención de riesgos laborales. Y por último , el 21 de abril de 2009 una compañera presentó otra denuncia ante la Inspección solicitando regularizar la categoría profesional con abono de las diferencias salariales ya que se venía aplicando por la empresa dos Convenios Colectivos: el de Instalaciones Deportivas y el de Enseñanza Reglada. QUINTO.- Obra en autos Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia de fecha 30 de noviembre de 2009 en el que se hace constar que después despedir la empresa a los trabajadores demandantes ha contratado a cinco trabajadores y ha recuperado a dos trabajadores fijos discontinuos; así como que procedía el inicio de un expediente sancionador por vulneración de los Derechos de los trabajadores. SEXTO.- Ninguno de los actores ha ostentado cargo alguno electivo de representación sindical y se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Club de Natación Delfín, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del demandado CLUB NATACION DELFÍN, frente a la Sentencia que declaró la nulidad de los despidos de los actores, por vulneración del derecho fundamental de tutela efectiva. El recurso se articula en dos motivos, el primero redactado al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL, para interesar, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero, a fin de que se modifique el salario mensual de Otilia , proponiendo el de 915,44? mensuales, y el de Gines, proponiendo el de 702,27?, así como la adición de que el convenio colectivo aplicable a todos los actores es el de enseñanza no reglada.

De la nómina de mayo-09 (folio 16) de Gines, se desprende que el salario diario abonado en la misma asciende a 28,49 ?, y para Otilia , de su nomina de mayo-09 se constata que el salario diario abonado en la misma es de 30,51?, respecto de la actora Melisa , la recurrente propone la misma cuantía salarial que consta probada; en cuanto al convenio colectivo aplicable, no procede acceder a lo interesado , pues la determinación de cual sea el aplicable es una cuestión jurídica. Procediendo la revisión en los términos indicados.

2. En segundo lugar, interesa la revisión del hecho probado cuarto, `proponiendo texto alternativo, en el sentido de que, conforme al documento 6, la denuncia de 30-11-07 no fue firmada ni por Eutimio ni por Melisa, procediendo acceder a tal puntualización pues así se desprende del documento 6 de la recurrente, careciendo de trascendencia que la presidente en la fecha de tal escrito fuese Encarna y actualmente el Sr. Teodoro, pues la reclamación se presenta a quien ostenta el cargo; en cuanto a que la sanción impuesta a la empresa se redujo a leve , no es cierto, pues del documento 7 de la actora, se desprende que se desestimo tal petición, por lo que se confirmó la calificación de grave.

3. En tercer lugar, se solicita la revisión el hecho probado quinto, proponiendo la adición del siguiente texto, " La empresa contrató a cinco trabajadores, uno de ellos era un contrato de sustitución por incapacidad temporal, D. Carlos Jesús que finalizó el 19-10-2009; dos monitores , otro monitor multidisciplinar y un socorrista, todos con contrato a tiempo parcial y de duración determinada de octubre a diciembre de 2009. siendo sus retribuciones salariales, para D. Jan Fajarnes Jessen de 293,65? mensuales con inclusión de pagas extras, de D. Juan Francisco, 626 ,12? mensuales con inclusión de pagas extras y D. Alfonso de 432,08? mensuales con inclusión de pagas extras, siendo sus funciones del grupo 4.1 y Baltasar 787,82? mensuales", basándose en los documentos 5 de la demandada y de la recurrente , 47 a 50 de la demandada y 53.

De la documental en que se apoya la recurrente se desprende que el trabajador Carlos Jesús, fue contratado, mediante contrato de interinidad, el 1-9-09, para sustituir a Nora Paton en IT por EC, siéndole comunicada la finalización de la relación laboral con efectos del 19-10-09 , asimismo consta que el 1-10-09 la demandada contrato, mediante contrato eventual a tiempo parcial, a un socorrista, dos monitores y un monitor multidisciplinar, todos con duración hasta el 31- 12-09, careciendo de trascendencia las retribuciones en nomina de dichos trabajadores; por lo que se admite la revisión en los términos indicados.

4. En cuarto lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto , "Que la empresa, en el informe del primer trimestre de 2009 , presentado ante el ayuntamiento de Valencia, consta el acta de la asamblea extraordinaria celebrada el 13-3-2009, en la que se hacía constar las pérdidas de los últimos tres años , causadas por la mala instalación y por la plantilla siendo los gastos de personal muy elevados, proponiendo un plan de optimización de la plantilla para reducir gastos, que supondrá la reducción en breve de tres trabajadores. Y en el informe del segundo trimestre de 2009, presentado al Ayuntamiento de Valencia, consta el acta de la asamblea extraordinaria celebrada el 8 de mayo, en donde se adopta la decisión de hacer una reducción de la plantilla, se plantea hacer un ERE y se decide utilizar la figura del Art. 56 del ET , el despido improcedente, ante le colapso que hay en la autoridad laboral por la crisis económica", y ello en base a la documental obrante al numero30 de la prueba d ela demandada, 3 de la Fundación deportiva, 31 de la demandada y 4 de la Fundación Deportiva.

Procede acceder a la revisión por así desprenderse de la documental que cita la recurrente

.

5. Interesa la adición de un nuevo hecho probado, que diga, "La empresa demandada , con fecha 1-10-2009, procedió a la externalización del servicio de limpieza, mediante un contrato de prestación de servicios, a una empresa de limpieza" , con apoyo en el documento 37 de la demandada.

Se accede a la revisión por así constar en la documental que cita la recurrente, si bien añadiendo que tal externalización se acuerda por un periodo de diez meses.

6. Solicita la adición de un nuevo hecho probado, con apoyo en el documento 38 a 47 de la demandada , que diga, "Que el actor Gines, ha permanecido en situación de incapacidad temporal, en sucesivos periodos de altas y bajas, en el periodo comprendido entre el 8 de enero al 15-6-09".

De la documental citada, se desprende que el actor Gines, ha permanecido en situación de IT, del 8-1-08 al 11-1-08, del 21-1-08 al 28-1-08 , del 20-10-08 al 22-12-08, del 28-1-09 al 5-2-09 , del 8-5-09 al 18-5-09, del 26-5-09 al 15-6-09 , por lo que en estos términos se admite la revisión.

7. Propone la adición de un nuevo hecho probado, con base en la documental nº 51 y 52 de la demandada, que diga , "Que con fecha 1-6-2009, se redactó un documento, por el que se pretendía de común acuerdo entre la empresa y los trabajadores, aplicar un único convenio, el de actividades deportivas, abonando a los trabajadores que percibían salario superior en el convenio de enseñanza no reglada , un complemento personal, acuerdo que no fue aceptado por los trabajadores".

De la documental citada por la recurrente, se desprende que el convenio que se pretendía aplicar era el estatal de instalaciones deportivas y gimnasios, por lo que con dicha modificación , se acepta la revisión.

8. Interesa la adición de un nuevo hecho probado, con apoyo en los documentos 32 a 34 de la recurrente, que diga, "Que el número de usuarios inscritos en la empresa ha descendido , comparativamente entre el cuarto trimestre de 2008 que era de 1650 y el cuarto trimestre de 2009 que ascendía a 1009".

Se accede a la revisión por así desprenderse de la documental citada por la recurrente.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción del Art. 4.2 del ET y Art. 24 de la Constitución española, así como a no aplicación del Art. 56 del ET . Sostiene la recurrente que no ha existido vulneración de Derecho a la indemnidad, que Eutimio y Melisa perciben su salario con el convenio colectivo de instalaciones deportivas, y Gines y Otilia con el de enseñanza no reglada, que la denuncia a la Inspección la puso el delegado de prevención de riesgos laborales, que la empresa desconocía reclamación alguna de los actores , que el actual presidente no ha recibido queja alguna, que la empresa desde el primer trimestre de 2009 había comunicado los problemas económicos, situación económica conocida por los trabajadores, que los trabajadores contratados con posterioridad al despido han sido temporales y a tiempo parcial, y con salario inferior, que se ha procedido a reestructurar la plantilla , sin móvil lesivo de Derechos fundamentales.

De los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, con las revisiones admitidas, debe concluirse que en los despidos de los actores, de fecha 29-6-2009, alegando bajo rendimiento , con reconocimiento de su improcedencia, en la misma carta de despido, y puesta a su disposición de la indemnización de 45 días por año de servicio , de 936 ,01? para Eutimio, de 1976 ,45? para Melisa, de 10.892,07? para Otilia, y de 2.769,90? para Gines, no cabe apreciar vulneración del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, pues el escrito suscrito por los actores quejándose del trato a una compañera, es de fecha 30-11-07 , por tanto muy anterior al despido, y lo suscribieron otros compañeros que no consta hayan sido despedidos; la denuncia a la Inspección de Trabajo, la presentó, el 30-1-08, es decir mucho antes del despido, el representante de los trabajadores, por las condiciones higiénicas de la piscina, y la denuncia de 21- 4-09 , se declara probado que la presentó una compañera interesando regularización de categoría profesional y diferencias salariales; a todo lo cual, debe adicionarse que consta la mala situación económica que atraviesa la empresa, la merma de usuarios y las soluciones que se están planteando, lo que aleja cualquier indicio de vulneración del Derecho a la garantía de indemnidad como móvil del despido de los actores , y, por el contrario, motiva las decisiones empresariales como la externalización de la limpieza y la contratación temporal a tiempo parcial, lo que lleva a la estimación del recurso, y a la revocación de la sentencia de instancia respecto a la declaración de nulidad de los despidos, si bien, respecto de las consecuencias del reconocimiento de la improcedencia de los mismos, esta Sala carece de elementos necesarios para pronunciarse , como son si todos los actores son o no fijos discontinuos, y en su caso los periodos trabajados, si la empresa consignó o no las indemnizaciones, y en que fecha, el convenio colectivo aplicable, circunstancias sobre las que el Juzgador de instancia omite todo pronunciamiento, por lo que procede la devolución de actuaciones a fin de que, desestimada la pretensión de nulidad del despido, el magistrado de instancia , con libertad de criterio, y haciendo uso de las diligencias finales que, en su caso , estime necesarias, se prenuncie sobre las consecuencias del reconcomiendo de improcedencia de los despidos de los actores , tal como se ha razonado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 LPL, se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CLUB NATACION DELFIN, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.10 de los de Valencia, de fecha 10-12-2009, en virtud de demanda presentada a instancia de Eutimio, Melisa, Otilia y Gines ; y, en consecuencia , revocamos la Sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la pretensión de declaración de nulidad de los despidos de los actores, y acordamos la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia , a fin de que partiendo de esta declaración , dicte nueva Sentencia en la que entre a resolver sobre las consecuencias del reconocimiento empresarial de la improcedencia de los despidos de los actores.

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.