Sentencia SOCIAL Nº 1577/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1358/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1358/2019
NIG PV 48.04.4-16/002686
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0002686
SENTENCIA N.º: 1577/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Presidenta en funciones, D. JUAN CARLOS
BENITO-BUTRON OCHOA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Celestina contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de enero de 2019, dictada en proceso núm.277/2016, y entablado
por ISURKIDE CONSULTORES Y GESTORES S.L., PANIFICADORA BASAURI S.A. y SEGUROS BILBAO, sobre
Indemnización (AEL).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- La actora DÑA. Celestina prestó servicios para la empresa PANIFICADORA BASAURI, S.A. con una antigüedad desde el 13/03/1995, como Limpiadora, cuyas tareas consistían en barrer y fregar suelos, pasar limpiadora giratoria, limpieza de maquinaria, hornos, vestuarios y cámara de congelación.

2º).- La demandante con fecha 29 de septiembre 2014 presenta: ANTECEDENTES. Se describen AP de Nefrolitiasis y cólicos nefríticos de repetición, cefalea tensional, hipotensión ortostatica, hipercolesterolemia, no reacciones alérgicas medicamentosas conocidas, intervenciones quirúrgicas sin interés. No antecedentes familiares de rinitis o asma. La paciente ingresa en la Panificadora en 1992, realizando las limpiezas del obrador, vestuarios, y oficina con jornada laboral de 8:00 a 11:45 con barrido del obrador y limpieza de maquinas y finalmente barrido y fregado del obrador, hornos, cámaras, y distribución con dedicación a esta actividad de 3h y 45 min, usando productos desengrasantes, limpiadores de suelos, lejía, amoniaco, escoba, fregona y bayetas. Durante los años 2006-2011 hizo trabajos de limpieza sin exposición a harinas (sustituciones).

AFECTACIÓN ACTUAL. Se describe inicio de sintomatología con disnea, tos y sibilancias a estudio en otoño 2013, con mejoría sintomática en el periodo vacacional. Es estudiada en H Galdakao con ITCC desde marzo 2014 a junio 2014. Iajo el diagnostico del Servicio de Neumologia de Galdakao de asma ocupacional. Es reincorporada con EPI¿S (Mascarilla), reiniciando clínica de rino conjuntivitis sin disnea. En esta situación, reinicia la baja laboral el 01.07.14; presentándose asintomática fuera de la exposición y bajo tratamiento con Symbicort 160/4,5 cada 12 horas. Espirometria en reposo y bajo medicación. FCV 3,51 (118%), FEVI 2,97 (129%), FEV1/FVC 84,60%.- Se aporta informe de Mutualia que describe exploraciones complementarias realizadas en la Consulta de Neumologia: 1) Test de metacolina positivo a dosis 0.0156,2) Ige trigo y centeno positivo (eosinofilos 10%), 3. Prueba de provocación bronquial especifica positiva a harina de trigo. Se comunica a Cepross la contigencia profesional por asma ocupacional 2º A exposición a harinas y rinitis ocupacional, debiendo ser una trabajadora considerada como especialmente sensible a esta exposición por riesgo de broncoesasmo y agudización secundario.

COMPROBACIONES OBJETIVAS.- ESTADO GENERAL.- Así mismo, la empresa informa de la imposibilidad de adaptación a otro puesto de trabajo, dado que todos ellos tienen exposición a polvos de harina. Actualmente la paciente no precisa de medicación ni para la rinitis ni para el asma, dado que esta asintomática ante la 'no exposición' a harinas. Mantiene los fármacos en activo por si tiene alguna descompensación.- La paciente refiere toda la vida de actividad laboral en las harinas desde 1995- 2007 Refiere que hacia trabajos de empaquetado de harinas desde 2008 al 2013, solo realizaba actividades de limpieza. Durante los años previos limpiaba y empaquetaba puntualmente (2-3 dias por semana; si la llamaban para ello o la necesitaban en la empresa). Niega enfermedad actual.

En ocasiones astenia, que explico no guarda relación con la patología, dado que la espirometria excede la normalidad.

MARCHA.- Paciente con excelente estado general, físico y mental. Ausencia de sintomatología alérgica actual.

No rinitis, no conjuntivitis, no erupción cutánea. No presenta disnea al reposo, habla entrecortada, tiraje, sibilancias, tos o cualquier otro síntoma de filiación asmática. Se mantiene eupneica y asintomática. En la auscultación pulmonar el murmullo queda preservado de forma global. Sin que perciba alteraciones. No hay erupción o eritema cutáneo. Ausencia de lagrimeo conjuntival, no hay edemas. Conclusión: Exploración normal. Espirometria normal.

Conclusiones. Deficiencias más significativas: Asma ocupacional y rinitis ocupacional por exposición laboral a harinas en empresa panificadora. Test de provocación bronquial positivo a harinas. Ige (+) A trigo y centeno.

Feno en Periodo laboral 121. Test de Metacolinca (+) a dosis muy bajas 0.0156. Mejoria clínica en periodo vacacional. Persistencia de rinitis con EPI (Mascarilla). Ausencia de puesto libre de exposición en la fábrica.

Tratamiento efectuado, Centro Asistencia al Enfermo. Xabal y Nasacrot inhalado en caso de rinitis. Symbicort 160/4,5 cada 8 - 12 h (según precisase) + Ventolin de recate. La paciente no precisa medicación en ausencia de exposición. No recibe tratamiento desde finales de julio 2014.

Evolución. Situación permanente ante exposición especifica. Asintomatica al evitar la fuente de exposición.

La paciente no tiene asma intrínseco o extrínseco por exposición a otros alérgenos en el momento actual.

Posibilidades terapéuticas y Rehabilitadoras. Agotadas.

Limitaciones Organicas y Funcionales. Limitaciones por disnea, sibilantes, tos y rinitis; ante exposiciones continuadas a harinas (trigo y centeno).

CONCLUSIONES: Asma y rinitis ocupacionales. Debe evitarse exposición y la vuelta al trabajo. La empresa panificadora Basauri no dispone de puesto de trabajo compatible.- Actividad 11. Codigo de enfermedad ocupacional 4H0201. Trabajadora de industria alimentaria, panadería e industria cervecera.

DICTAMEN PROPUESTA EVI 28/10/2014 Determinado el cuadro clínico residual: Asma ocupacional y rinitis ocupacional por exposición laboral a harinas en empresa panificadora. Test de provocación bronquial positivo a harinas. Ige (+) A trigo y centeno. Feno en Periodo laboral 121. Test de Metacolinca (+) a dosis muy bajas 0.0156. Mejoria clínica en periodo vacacional.

Persistencia de rinitis con EPI (Mascarilla). Ausencia de puesto libre de exposición en la fábrica.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitaciones por disnea, sibilantes, tos y rinitis; ante exposiciones continuadas a harinas (trigo y centeno).

3º).- Iniciado expediente de incapacidad permanente, por Resolución de INSS de 3/11/2014 se la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 12/12/2014.

Mediante sentencia dictada por el JS nº 5 de Bilbao de fecha 26/10/2015, la actora fue declarada afecta al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad profesional, condenando a INSS, TGSS y MUTUALIA a que abonen a la actora una pensión vitalicia consistente en el 55% de una base reguladora de 759,52 euros/ mes con efectos al 1/10/2014 con imputación de responsabilidad del pago de la prestación al INSS y TGSS del 66,33% y a MUTUALIA del 33,67%, así como las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedan, absolviendo a la mercantil de las pretensiones vertidas en su contra.

Mediante sentencia dictada por el TSJPV de fecha 10/05/2016 se ha revocado la citada sentencia. Esta sentencia es firme.

4º).- La trabajadora fue despedida por la empresa por causas objetivas de ineptitud sobrevenida con efectos al 5/08/2014 y no constando que la trabajadora haya recurrido la anterior. La demandante también ha prestado servicios en distintos períodos para LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPAC desde el 14/06/2006 al 31/08/2011.

5º).- Consta informe médico de vigilancia de la salud de la Sociedad de Prevención Mutualia que concluye que la trabajadora presenta un cuadro de asma ocupacional por harinas y rinitis ocupacional con IG E positiva con clínica que se reproduce con la exposición leve a dichas harinas, debiendo ser considerada trabajadora especialmente sensible a la inhalación de dichas sustancias y cesar en la exposición a las mismas por el grave riesgo de broncoespasmo y agudización secundario. En el mismo se recogía que la trabajadora había estado en situación de IT desde el 27 de marzo a 25 de junio de 2.014 y que reincorporándose a su puesto de trabajo con mascarilla, había empezado la clínica de rinoconjuntivitis sin disnea.

6º).- La empresa no ha entregado EPIs a los trabajadores hasta hace dos años. La formación sobre riesgos laborales a la trabajadora ha consistido en dos cursos, uno en 2003 y otro en 2006.

La empresa se realizaba a través de Vigilancia de la Salud reconocimientos periódicos en los que se informaba la actora como apta. Segurtek realizó un estudio técnico-higienico del puesto de trabajo de la actora en julio de 2014, y tiene realizada la evaluación de riesgos del puesto de limpiadora en la empresa en 2011, y 2014.

Esta contempla el riesgo de inhalación o ingestión de sustancias nocivas, como exposición de polvo de harina, calificado como riesgo moderado/grave, que incluye una serie de acciones correctoras y preventivas como el uso de guantes de protección y mascarilla de protección de vías respiratorias cuando se acceda al obrador.

7º).- La empresa tenía suscrito un seguro denominado FlexiPyme con SEGUROS BILBAO, donde consta la garantía de Responsabilidad Civil Patronal con un limite por víctima de 60.102 euros en la poliza suscrita el 14/03/2007 y de 90.000 euros en la de efecto 5/05/2015. En el condicionado general de la póliza se excluyen las indemnizaciones y gastos derivados de enfermedad profesional.

8º).- Mutualia abono a la trabajadora la cantidad de 1.666,90 euros en concepto de prestación de IT durante el periodo 28/03/2014 a 25/06/2014 en pago delegado, habiendo iniciado el periodo de IT el 27/03/2014 por asma no especificada y rinitis alérgica debida a alimentos.

También permaneció en situación de IT desde el 2/07/2014 hasta el 11/07/2014 por disnea e hiperreactividad bronquial irreversible.

Dichos procesos fueron regularizados como derivados de enfermedad profesional.

9º).- La actora presentó papeleta de conciliación en fechas 17/12/2015, 7/04/2016 y 23/03/2018

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Celestina contra PANIFICADORA BASAURI S.A.

y SEGUROS BILBAO, con la intervención del administrador concursal ISURKIDE CONSULTORES Y GESTORES, S.L., condeno a PANIFICADORA BASAURI S.A. a que abone a la actora la cantidad de 9.908,02 euros, mas los intereses consignados en el FD séptimo de la presente resolución, absolviendo a SEGUROS BILBAO de las pretensiones formuladas en su contra'.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante siendo impugnado por Seguros Bilbao.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que solicita en materia de indemnización de daños y perjuicios una cantidad que eleva, segun consecuencia de su asma ocupacional y rinitis con disnea, tanto por la secuelas como por los periodos de baja, donde consta una revocación del inicio de grado de incapacidad permanente total por enfermedad profesional que le fue reconocido. La juzgadora de instancia, una vez desestimada las excepciones de prescripción y de modificación sustancial de la demanda, concluye con una valoración específica de un incumplimiento empresarial en medidas de prevención, vigilancia de la salud con causalidad que determina respecto del quantum indemnizatorio unos periodos de IT (97 días) con unas secuelas que elevan la cantidad a reconocer a 9.908,02 euros más los intereses propios de los artículos 1.108 y sig. del Código Civil. Específicamente absuelve a la compañía aseguradora codemandada porque entiende que las pólizas de seguro excluyen en su condicionado los riesgos derivados de la enfermedad profesional.

Disconforme con la resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico siguiendo el párrafo c del mismo artículo que pasamos a analizar.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado séptimo basándose en las documentales aportadas por la compañía aseguradora codemandada en los seguros concertados en los años 2007 con sus pólizas y también del año 2015, para pretender concluir que la empresa autoaseguradora ha portado un condicionamiento no acreditado, sin firma y sin especificación del condicionamiento general, para evitar con ello la exclusión que ha declarado la instancia, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto las pólizas y las documentales obrantes en autos, aportadas desde el inicio por la compañía de seguros, tanto en clausulado general como particulares, constatan la realidad de una póliza de aseguramiento con condiciones generales y particulares del denominado Seguro Flexipyme General, en unas condiciones de documentos complementarios en términos legales que no pueden ser ahora objeto de impugnación indirecta ni pueden advertirse condicionamientos inexigibles en una mera y literal revisión fáctica de identificación o exclusión, por mucho que la recurrente pretenda indirectamente impugnarla en esta vía extraordinaria de suplicación.

No en vano la póliza constatada y suscrita en 2014 consta en el ramo de prueba con una remisión firmada con un modelo numerado 12.594, con firma y rúbrica, que impide cualquier otra alusión valorativa, interesada y subjetiva, como la que realiza la recurrente.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia en su única motivación de infracción jurídica el artículo 3.8 y los artículos 73 a 76 de la Ley del Contrato de Seguros al entender que debió ser condenada la compañía aseguradora codemandada por cuanto no se infiere la exclusión de la contingencia profesional de enfermedad profesional en el clausulado, ya que este no está firmado, está incompleto o contiene simplemente añadiduras sin aceptación expresa, a criterio de la Sala deviene inaceptable.

Es más, la inexigibilidad de la estimación de la revisión fáctica propuesta, hace ahora inexcusable la denegación del cuestionamiento de fondo. Malamente podemos partir de la inexistencia de un clausulado, de una falta de firma o de un aseguramiento que concierne a las contingencias profesionales, cuando las documentales obrantes y estimadas por la juzgadora de instancia rectifican la suscripción y firma de las pólizas en los años 2007 y 2018 en las documentales que se reproducen, sin que la revisión fáctica que peticiona la recurrente pueda de alguna manera alterar las normas de legitimación y responsabilidad que conlleva.

La premisa de falta de cobertura de la póliza ha sido considerada por la juzgadora de instancia, por lo que la demandante tan sólo tiene acción frente a la empresaria incumplidora y no frente a la compañía de seguros que no cubre el riesgo de la enfermedad profesional.

Tales manifestaciones hacen inexigible cualquier otra previsión respecto de los intereses moratorios al faltar la causa justificadora de la condena principal.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235 LRJS no habrá condena en costas

Fallo

Que DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por Celestina , contra la sentencia dictada de fecha 3 de enero de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos 277/2016, seguidos a instancia Celestina frente a PANIFICADORA BASAURI SA y SEGUROS BILBAO, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1358-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1358-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.