Sentencia SOCIAL Nº 1577/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1294/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01577/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0000125

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001294 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000020 /2022

Sobre: CESION ILEGAL

RECURRENTE/S D/ña Romeo

GRADUADO/A SOCIAL:MARCOS OSCAR MARTINEZ ALVAREZ

RECURRIDO/S D/ña:EMPRESA TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA), CONSORCIO DE AGUAS DE ASTURIAS , LIDER INTEGRATED TECHNOLOGY CONSULT

ABOGADO/A:RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ, OSCAR ALMANZA ALVAREZ , MARIA MAGDALENA GONZALEZ GARCIA

Sentencia nº 1577/22

En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1294/2022, formalizado por el Graduado Social D. MARCOS OSCAR MARTINEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Romeo, contra la sentencia número 196/22 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 20/2022, seguidos a instancia de Romeo frente a EMPRESA TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA), CONSORCIO DE AGUAS DE ASTURIAS y LIDER INTEGRATED TECHNOLOGY CONSULT, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Romeo presentó demanda contra EMPRESA TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA), CONSORCIO DE AGUAS DE ASTURIAS y LIDER INTEGRATED TECHNOLOGY CONSULT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 196/22, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Romeo presta servicios para la empresa LIDER INTEGRATED TECHNOLOGY CONSULTING S.L. (en adelante LIDER) desde el 22-12-08 con la categoría profesional de Programador Junior, con un salario bruto diario en cómputo anual de 69,07 €, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo Nacional de Empresas Consultoras de Planificación.

2º.-El Grupo TRAGSA, de capital social íntegramente público, está integrado por las sociedades mercantiles TRAGSA y TRAGSATEC. Forma parte de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y del Sector Público Institucional, teniendo la condición de poder adjudicador y medio propio personificado de las Administraciones Públicas que participan en su accionariado.

El CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (en adelante CADASA), es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, adscrita a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias; fue constituida en el año 1967 por parte del Principado de Asturias, 36 Ayuntamientos y la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, teniendo como objeto contribuir a la solución de las necesidades de abastecimiento de agua y saneamiento en el territorio de esta Comunidad Autónoma; cuenta con personal propio (29 personas), contratando con otras empresas la gestión de diversos Servicios, tales como el de Telemática que afecta al servicio de abastecimiento, saneamiento y administración general, a través de empresas públicas como TRAGSA y SERPA.

CADASA tiene convenio colectivo propio.

3º.-El 11-08-08, el CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (en adelante CADASA), acordó 'encomendar, con efectos de 01 de septiembre de 2008, la prestación del servicio de vigilancia y conservación básica de las instalaciones electrificadas de abastecimiento así como el mantenimiento y explotación de los sistemas informáticos y de telecomunicación de servicios generales, con un plazo de ejecución de un año, a la empresa de Transformación Agraria (TRAGSA) ...'; asimismo se designó a D. Juan Pedro como responsable del citado servicio.

El 01-02-09 se amplió la encomienda al 'apoyo a la Dirección para la implantación de un sistema de gestión de activos industriales (SGMA) asistido por ordenador (GMAO) por el plazo de un año.

Para la prestación del servicio, la adjudicataria debía poner a disposición el siguiente personal:

* 1 Técnico de Grado Medio (Ingeniero Técnico Industrial preferentemente), a 2/3 de jornada, para los trabajos de coordinación y gestión del servicio.

* 1 Oficial de primera con formación FPII o equivalente en la rama eléctrica (preferentemente especialidad electrónica) a jornada completa. Dispondrá de conocimientos en: lectura e interpretación de esquemas eléctricos y programas de PLC, electricidad básica, máquinas eléctricas (motores, trafos, generadores), edición de códigos de programa de autómatas, conceptos básicos de reguladores y de instrumentación, visión práctica de las telecomunicaciones y mecánica básica.

* 1 Técnico auxiliar con formación FPI o equivalente a jornada completa. Preferiblemente con perfil electro-mecánico.

* 1 Técnico de Sistemas con experiencia en el análisis, desarrollo, explotación y mantenimiento de entorno informático Navisión, a jornada completa del Consorcio (lunes a viernes de 8:00 a 15:00 h).

* 1 Técnico de Sistemas con amplios conocimientos en redes y sistemas informáticos y de telecomunicación, a jornada completa del Consorcio (lunes a viernes de 8:00 a 15:00 h).

Nota.-La jornada del personal adscrito al equipo de Abastecimiento será distribuida según necesidades del servicio a discreción del Consorcio. Lógicamente, siempre con criterios razonables, dentro de la legalidad y en horas diurnas.

c) Organización básica del servicio

Se organizarán dos equipos de trabajo:

* Equipo de abastecimiento.-...

* Equipo para informática.-Compuesto por los dos técnicos de sistemas que, preferentemente, estarán en las Oficinas Centrales del Consorcio, en Oviedo, aunque, de acuerdo con las funciones encomendadas, deban de realizar desplazamientos puntuales a otras instalaciones de la Entidad.

Ambos equipos dependerán funcionalmente de la figura del Coordinador, aunque en determinadas circunstancias y para mejorar la respuesta/seguridad de servicio, puedan recibir instrucciones de algún responsable del Consorcio.

En abril de 2010 se acordó encomendar a TRAGSA el servicio de 'Contrato mixto, ejecución y desarrollo MTO en Servicio de Telemática, con una duración inicial de 1 año, con prórrogas posteriores.

En el año 2012 el demandante se incorporó al citado Servicio, y el 14-03-13, TRAGSA comunicó a CADASA el nombramiento del Coordinador del Centro, el Responsable Técnico de la Plataforma GMAO, el Responsable Técnico en prevención de riesgos laborales, y el Responsable Técnico de mantenimiento y explotación de sistemas informáticos, recayendo este último en la persona del demandante; y en el año 2015 se le nombró Responsable técnico de las tecnologías de la información y la comunicación TIC, como técnico adscrito a la Delegación de Tragsatec en Asturias, dependiendo de él el Responsable técnico de sistemas industriales de control SIC, y el Responsable técnico de recursos para la gestión informática de la empresa y del sistema de adquisición y tratamiento de datos de explotación (ERP-SATDE).

En el año 2013 se le comunicaron al demandante las instrucciones de trabajo para la prestación del Servicio, que incluían las siguientes:

- Mantenimiento y desarrollo de sistemas informáticos del Consorcio de Aguas de Asturias.

- Dar soporte a los usuarios de la red del Consorcio de Aguas de Asturias.

- Mantener al día los sistemas así como estudiar nuevos desarrollos.

- Mantener al día la documentación de todos los sistemas del Consorcio.

- Elaboración de informes y estudios para el Servicio de Telemática del Consorcio de Aguas de Asturias relacionados con los sistemas informáticos.

Cualquier función adicional o indicación adicional o aclaración de las instrucciones, solo podría ser realizada por indicación expresa del Coordinador del Servicio de TRAGSA, que era D. Alejo, que sería el interlocutor ante la Administración; quedaba igualmente expresamente prohibida la utilización de medios de CADASA para las comunicaciones internas de TRAGSA.

Asimismo, como responsable técnico de las plataformas informáticas, debía mantener las reuniones y comunicaciones con los técnicos de CADSA y otros técnicos de las distintas plantas depuradoras incluidas en la plataforma para alcanzar los objetivos del pliego, las que podían hacerse tanto a nivel personal, como telefónicas o por correo electrónico; el calendario laboral sería el de TRAGSATEC, aunque adaptando el horario en la medida de lo posible al horario del Consorcio.

El 27-12-16 se acordó por CADASA 'aprobar, con efectos de 1 de enero de 2017, la encomienda a la sociedad TRAGSA, de la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas, informática e instalaciones'.

El 27-12-17 se acordó 'aprobar, con efectos de 1 de enero de 2018, la encomienda a la sociedad TRAGSA, de la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión (2018-2019)'.

Tras ser objeto de sucesivas prórrogas y modificaciones, el 26- 11-19 se acordó por CADASA 'encomendar a la empresa pública TRAGSA, en su consideración de medio propio de este Consorcio, la prestación del servicio de mantenimiento, explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión (2020-2023), con un plazo de ejecución de un año, y una posible prórroga de 1 año y con efectos de 01 de enero de 2020'.

El 15-01-21, se acordó 'encomendar a la empresa pública TRAGSA, en su consideración de medio propio de este Consorcio, la prestación del servicio de mantenimiento, desarrollo y explotación de plataformas integrales de gestión (2021- 2024), con un plazo de ejecución de cuatro años y efectos de 01 de enero de 2021'; se designó, como Responsable técnico del área TIC al demandante, como técnico adscrito a la Delegación de TRAGSA Asturias, además de otros cuatro técnicos de TRAGSA como responsables de otras áreas, y dos técnicos de la empresa LIDER IT para otras dos áreas.

Los trabajos a desarrollar eran los siguientes:

- Administración de los sistemas operativos y soporte a los diferentes usuarios con el fin de garantizar el correcto funcionamiento de las comunicaciones.

- Configuración de Hardware y el Software de acuerdo con las necesidades y requerimientos del Consorcio de Aguas de Asturias.

- Organización y Administración de la utilización de los recursos del sistema, garantizando su disponibilidad a los usuarios.

- Análisis de las prestaciones del sistema con el fin de aportar mejoras en su explotación y mantenimiento.

- Determinación de la tipología de la red local más adecuada de acuerdo con las necesidades de los distintos usuarios, espacios y ubicación.

- Gestión y supervisión de las instalaciones de cableado y unidades de conexión.

- Integración de servidores y puestos de trabajo en la red para compartir la información y periféricos atendiendo a las demandas de los usuarios.

- Administración de los recursos de red, gestionando y supervisando la conexión a los servicios de comunicación de datos.

En el apartado 'medios humanos y materiales', se especificaba que TRAGSATEC pondrá a disposición de la encomienda los medios humanos, informáticos y materiales suficientes para desarrollar correctamente el Servicio solicitado por el Consorcio de Aguas de Asturias a TRAGSA dentro de su encomienda; especialmente debía aportar un técnico de sistemas senior a dedicación completa en oficinas del cliente, con experiencia demostrable en la gestión de sistemas informáticos de al menos dos años, manteniendo preferentemente en el Servicio a la persona que lo venía realizando desde el año 2013 al conocer en profundidad las instalaciones y redes informáticas del Consorcio y su sistema de trabajo.

4º.-Desde el año 2008, TRAGSA subcontrató desde el año 2008 con la empresa LIDER la ejecución de determinados aspectos de la encomienda, incorporándose el demandante a tales funciones el 17-11- 16, y desde el año 2021 para la ejecución del servicio de mantenimiento, desarrollo y explotación de plataformas integrales de gestión denominadas RT ERT-SATDE para los años 2021 a 2024, que contienen los programas informáticos que son utilizados por los trabajadores de CADASA, debiendo el demandante dar soporte y ayuda a las incidencias que se planteen, así como atender a solicitudes de mejora y desarrollo de las mismas, siendo el demandante el Responsable Técnico del Area ERP-SATDE como técnico de la empresa LIDER.

El contrato se celebró el 12-05-21, y tenía como objeto específico la 'prestación del servicio de explotación y mantenimiento de la plataforma ERP/SATDE (Enterprise Resource Manager/Sistema de alimentación y Tratamiento de Datos de Explotación) y la plataforma SIC (Sistemas Industriales de Control) del Consorcio de Aguas de Asturias, conforme a lo establecido en los Pliegos que rigen esta licitación. Actualización de las licencias de Navisión (Microsoft) durante 12 meses, conforme a lo establecido en los Pliegos que rigen esta licitación'.

Entre las Cláusulas del contrato, se establecía:

Lugar de prestación de servicios.-El servicio se verificará en las oficinas de Tragsa dedicadas al servicio de mantenimiento,

explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión, ubicadas en las proximidades de las oficinas del Consorcio de Aguas, sitas en Oviedo, donde además prestarán el servicio cuando sea necesario'.

Coordinación y documentación.-El CONTRATADO designará un coordinador que será responsable de los trabajos objeto de este contrato. Durante el periodo de ejecución del contrato, el CONTRATADO mantendrá un nivel de supervisión suficiente sobre los servicios realizados, a fin de garantizar la calidad y buen fin de los resultados. A estos efectos, TRAGSA podrá nombrar un interlocutor para coordinarse con el CONTRATADO.

En el Anexo I que contenía el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se indicaban los medios adscritos a la ejecución del contrato que serían los siguientes:

* E) ... Requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista y no sustituibles por el DEUC:

Declaración responsable suscrita por el representante legal de la empresa en la que se compromete a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los siguientes medios personales:

- Dos técnicos especialistas en informática con disponibilidad permanente: un Responsable Técnico ER-SATDE y un Responsable Técnico SIC. Con cualquiera de los siguientes títulos universitarios:

Ingeniería Superior Informática

Ingeniería Técnica Informática

Deberán disponer de una experiencia mínima demostrable de 3 años en arquitectura, configuración, programación y mantenimiento de aplicaciones de monitorización y control de procesos industriales, sistemas de telecontrol en instalaciones remotas y sistemas de comunicaciones industriales.

M) Otras obligaciones del contratista:

El equipo quedará definido en el contrato que firmará el colaborador con TRAGSA, por lo que cualquier cambio en el personal propuesto para la realización de los trabajos, deberá ser justificado y comunicado con la debida antelación para su aprobación por TRAGSA y en cualquier caso deberá poseer y acreditar cualificación y experiencia igual o superior a la ofertada.

El personal que haya de efectuar los trabajos estará vinculado laboralmente al adjudicatario que, a todos los efectos, asume con respecto a los mismos, el carácter legal de empresario con todos los derechos y obligaciones inherentes a esta condición, con arreglo a la legislación vigente, sometiéndose en todo momento dicho personal a las instrucciones y órdenes del adjudicatario. TRAGSA en modo alguno ni bajo ningún título ostentará la condición de empleador respecto de los trabajadores contratados por el adjudicatario, que presten directa o indirectamente servicios para TRAGSA.

La empresa contratista procurará que exista estabilidad en el equipo de trabajo, y que las variaciones en su composición sean puntuales y obedezcan a razones justificadas, en orden a no alterar el buen funcionamiento del servicio, informando en todo momento a TRAGSA.

La empresa contratista asume la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo, sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato, el poder de dirección inherente a todo empresario. En particular, asumirá la negociación y pago de salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, las sustituciones de personal en casos de baja o ausencia, las obligaciones en materia de Seguridad Social, incluido el pago de prestaciones, cuando proceda, las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, el ejercicio de la potestad disciplinaria, así como cuantos derechos se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.

La empresa contratista velará especialmente porque los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato desarrollen su actividad sin extralimitarse en las funciones desempeñadas respecto de la actividad delimitada en los pliegos como objeto del presente contrato.

La empresa contratista deberá designar un coordinador técnico o responsable integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:

* Actuar como interlocutor de la empresa contratista frente a TRAGSA, canalizando toda la información entre el adjudicatario y el personal integrante del equipo de trabajo adscrito al contrato, de un lado, y TRAGSA, de otro lado, en todo lo relativo a cuestiones derivadas de la ejecución del contrato.

* Distribuir el trabajo entre el personal encargado de la ejecución del contrato, e impartir a dichos trabajadores las órdenes e instrucciones de trabajo que sean necesarias en relación con la prestación del servicio contratado.

* Supervisar el correcto desempeño por parte del personal integrante del equipo de trabajo de las funciones que tiene encomendadas, así como controlar la asistencia de dicho personal al puesto de trabajo.

* Organizar el régimen de vacaciones del personal adscrito a la ejecución del contrato, debiendo a tal efecto coordinarse el adjudicatario con TRAGSA, a efectos de no alterar el buen funcionamiento del servicio.

* Informar a TRAGSA acerca de las variaciones, ocasionales ô permanentes, en la composición del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato.

5º.-Para el desempeño de sus funciones, el demandante tiene acceso a las plataformas y herramientas de CADASA que gestiona y a las que debe ofrecer soporte.

El demandante no desempeña sus funciones en las instalaciones de CADASA ni tiene autorización permanente de acceso a las mismas, salvo que por una situación puntual deba acceder a los sistemas desde las mismas instalaciones de CADASA, o para mantener alguna reunión para un asunto en concreto, en cuyo caso se le da un autorización para el acceso como personal de LIDER y tramitada por TRAGSA; desempeña su trabajo en las instalaciones de TRAGSA aunque con separación de los trabajadores de esta última, utilizando los medios técnicos e instrumentales de la citada empresa, si bien su calendario laboral procura adecuarse al de CADASA por razones operativas; de ello resulta que CADASA ni controla el horario del demandante, ni registra sus entradas y salidas de su empresa, ni le concede ni autoriza permisos, ausencias o vacaciones, siendo la empresa LIDER la que controla y registra su horario y sustituye al demandante en sus funciones con motivo de tales ausencias, informando TRAGSA a CADASA de la persona que sustituye al demandante.

Para la ejecución de su trabajo, el demandante recibe vía telemática las comunicaciones de incidencias y solicitudes de mantenimiento o actualizaciones que se puedan producir o necesitar en el sistema informático de CADASA para que les de la oportuna solución, o realice las adaptaciones, modificaciones o actualizaciones que sean necesarias; no cuenta con correo electrónico de CADASA sino con el de su propia empresa, reportando su actividad mensualmente a TRAGSA, y esta a su vez a CADASA; tampoco ha participado en actividades, programas de formación o eventos organizados por CADASA, salvo en algunas ocasiones en estos últimos por asuntos puntuales.

En diversos correos electrónicos remitidos desde el año 2012, se recuerda al personal de TRAGSA que todas las comunicaciones con CADASA deben realizarse a través de los responsables de la empresa que están designados para ello; y paralelamente, en el año 2012 el Jefe del Servicio de Telemática de CADASA remitió a personal de la misma un correo recordando quiénes eran los responsables de las correspondientes áreas de TRAGSA con los que debían comunicarse para solventar cualquier consulta, requerimiento de colaboración, solicitud de reunión o para el tratamiento de cuestiones técnicas y/o administrativas relacionadas con la encomienda; y toda actuación que pudiese generar un coste adicional o que estuviese fuera de la encomienda debería ser escalada previamente al jefe de Servicio; en el año 2013 el responsable de TRAGSA envió un correo al personal recordando que los comunicados a CADASA debían hacerse a través suyo y no directamente.

Consecuentemente, en el año 2012 TRAGSA informó a la empresa LIDER de que los empleados de esta no debían contactar directamente con el personal de CADASA sino a través de TRAGSA, designándose al efecto las personas con las que debían contactar; sistema de actuación que nuevamente se reiteró en el año 2013.

6º.-Por la parte actora se interpuso Acto Conciliación contra las empresas codemandadas, el que se celebró con la asistencia de todas las partes salvo LIDER, no alcanzándose un acuerdo entre ellas por lo que finalizó Sin Avenencia, teniéndose por Intentado Sin Efecto con relación a esta última.

7º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Romeo contra las empresas TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSA), el CONSORCIO PARA EL ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (CADASA) y la empresa LIBER INTEGRATED TECHNOLOGY CONSULTING S.L. en materia de cesión ilegal, debo absolver y absuelvo a las demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Romeo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de julio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, que desestima la demanda interpuesta por don Romeo frente al Consorcio de Aguas de Asturias (CADASA), a Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), a Lider Integrated Technology Consult y al Fondo de Garantía Salarial, recurre el citado demandante en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y denunciando, al amparo del art. 193.c) LRJS, la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO:En los primeros cinco motivos de su recurso, formulados al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, interesa el recurrente la modificación de los hechos probados primero, tercero, cuarto y quinto y la adición de un nuevo hecho octavo al relato fáctico de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.

TERCERO:En el primer motivo, solicita el recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia impugnada mediante la adición al mismo del enunciado siguiente:

'El actor realiza trabajos como 'RESPONSABLE ERP-SATDE como Ingeniero Técnico Informático para el CONSORCIO DE AGUAS con una antigüedad de noviembre del año 2016'.

Se remite, para fundamentar tal adición, al documento de entrega de llaves de 22 de noviembre de 2016 (documento número 9 aportado por el demandante), así como al documento en el que Tragsa comunica Cadasa los trabajadores de puesta a disposición para la prestación de servicios (documento 4 aportado por el demandante).

Tales documentos han sido analizados ya por el juzgador de instancia, sin que se justifique error alguno en que el mismo haya incurrido en su valoración. Además, de los mismos no se desprende inequívocamente, tal y como viene exigiéndose por la jurisprudencia, ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04: 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa') la adición interesada, que resulta incompatible además con la indicación, en el hecho probado tercero, de que el actor se incorporó en el año 2012 al servicio 'Contrato mixto, ejecución y desarrollo MTO en Servicio de Telemática' encomendado por Cadasa a Tragsa y para el cual, esta subcontrató a Lider, empleadora del demadante.

Ni el hecho de que se firmase un documento de entrega de llaves en el año 2016 supone, necesariamente, que el actor no prestase servicios en el marco de los trabajos encomendados por Cadasa hasta ese momento ni el hecho de que el gerente provincial de Tragsa en Asturias expusiese la necesidad de la designación del actor como responsable técnico del área ERP-SATDE implica que el mismo fuese efectivamente nombrado como tal y menos que lo fuese en 2016, cuando el documento citado por el recurrente es posterior a tal fecha.

Por ello, y teniendo en cuenta, además, que no se justifica en el recurso la trascendencia de la revisión interesada, procede la desestimación del primer motivo de revisión fáctica formulado.

CUARTO:En el segundo motivo, solicita el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada y la sustitución de su contenido por el siguiente:

'El 11-08-08, el CONSORCIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA Y SANEAMIENTO EN EL PRINCIPADO DE ASTURIAS (en adelante CADASA), acordó 'encomendar, con efectos de 01 de septiembre de 2008, la prestación del servicio de vigilancia y conservación básica de las instalaciones electrificadas de abastecimiento así como el mantenimiento y explotación de los sistemas informáticos y de telecomunicación de servicios generales, con un plazo de ejecución de un año, a la empresa de Transformación Agraria (TRAGSA) ...'; asimismo se designó a D. Juan Pedro como responsable del citado servicio.

El 01-02-09 se amplió la encomienda al 'apoyo a la Dirección para la implantación de un sistema de gestión de activos industriales (SGMA) asistido por ordenador (GMAO) por el plazo de un año.

Para la prestación del servicio, la adjudicataria debía poner a disposición el siguiente personal:

* 1 Técnico de Grado Medio (Ingeniero Técnico Industrial preferentemente), a 2/3 de jornada, para los trabajos de coordinación y gestión del servicio.

* 1 Oficial de primera con formación FPII o equivalente en la rama eléctrica (preferentemente especialidad electrónica) a jornada completa. Dispondrá de conocimientos en: lectura e interpretación de esquemas eléctricos y programas de PLC, electricidad básica, máquinas eléctricas (motores, trafos, generadores), edición de códigos de programa de autómatas, conceptos básicos de reguladores y de instrumentación, visión práctica de las telecomunicaciones y mecánica básica.

* 1 Técnico auxiliar con formación FPI o equivalente a jornada completa. Preferiblemente con perfil electro-mecánico.

* 1 Técnico de Sistemas con experiencia en el análisis, desarrollo, explotación y mantenimiento de entorno informático Navisión, a jornada completa del Consorcio (lunes a viernes de 8:00 a 15:00 h).

* 1 Técnico de Sistemas con amplios conocimientos en redes y sistemas informáticos y de telecomunicación, a jornada completa del Consorcio (lunes a viernes de 8:00 a 15:00 h).

Nota.-La jornada del personal adscrito al equipo de Abastecimiento será distribuida según necesidades del servicio a discreción del Consorcio. Lógicamente, siempre con criterios razonables, dentro de la legalidad y en horas diurnas.

c) Organización básica del servicio

Se organizarán dos equipos de trabajo:

* Equipo de abastecimiento.-

* Equipo para informática.-Compuesto por los dos técnicos de sistemas que, preferentemente, estarán en las Oficinas Centrales del Consorcio, en Oviedo, aunque, de acuerdo con las funciones encomendadas, deban de realizar desplazamientos puntuales a otras instalaciones de la Entidad.

Ambos equipos dependerán funcionalmente de la figura del Coordinador, aunque en determinadas circunstancias y para mejorar la respuesta/seguridad de servicio, puedan recibir instrucciones de algún responsable del Consorcio.

En abril de 2010 se acordó encomendar a TRAGSA el servicio de 'Contrato mixto, ejecución y desarrollo MTO en Servicio de Telemática, con una duración inicial de 1 año, con prórrogas posteriores.

'En noviembre de 2016 el demandante se incorpora al citado servicio como Ingeniero Técnico de Informática como Responsable ERP-SATDE, sucediéndose su categoría y puesto de trabajo durante los siguientes encargos entre el Consorcio de Aguas y TRAGSA:

El 27-12-16 se acordó por CADASA 'aprobar, con efectos de 1 de enero de 2017, la encomienda a la sociedad TRAGSA, de la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas, informática e instalaciones'.

El 27-12-17 se acordó 'aprobar, con efectos de 1 de enero de 2018, la encomienda a la sociedad TRAGSA, de la prestación del Servicio de explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión (2018-2019)'.

El 26- 11-19 se acordó por CADASA 'encomendar a la empresa pública TRAGSA, en su consideración de medio propio de este Consorcio, la prestación del servicio de mantenimiento, explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión (2020-2023), con un plazo de ejecución de un año, y una posible prórroga de 1 año y con efectos de 01 de enero de 2020'.

El 15-01-21, se acordó 'encomendar a la empresa pública TRAGSA, en su consideración de medio propio de este Consorcio, la prestación del servicio de mantenimiento, desarrollo y explotación de plataformas integrales de gestión (2021- 2024), con un plazo de ejecución de cuatro años y efectos de 01 de enero de 2021'; la justificación de la necesidad del encargo, firmada por el Jefe de Servicio de Telemática del Consorcio Juan Pedro, justifica el encargo a TRAGSA por el acrecimiento de infraestructuras a gestionar que ha obligado a abrir nuevos frentes de acción. De esta necesidad surgen las plataformas integrales de gestión. La carga de trabajo sobrepasa las capacidades de personal adscrito a la plantilla del consorcio lo que hace que una significada parte de las actividades haya tenido que contratarse con terceros. Actualmente se encuentra en vigor el encargo a TRAGSA designado como 'servicio de explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión 2020' el cual contempla en otros servicios la 'explotación y desarrollo de plataformas integrales de gestión técnico-administrativo (ERP, SATDE, GMAO, TIC, ETC). Este servicio RESULTA MÁS PROPIOS DE ESTRUCTURA y requieren que el personal asignado a la realización del mismo se implique en tareas de supervisión y control sobre los trabajos de 'mantenimiento, conservación y explotación' efectuados por las empresas explotadoras de las diferentes redes o sistemas de abastecimiento y saneamiento. Además, COMPRENDE FUNCIONES QUETIENE CARÁCTER PERMANENTE EN EL TIEMPO Y QUE PRECISAN CONOCIMIENTO ADICIONAL SOBRE EL TECNOLÓGICO, EN RELACIÓN CON LA ORGANIZACIÓN, FUNCIONAMIENTO, CARACTERÍSTICAS E INFRAESTRUCTURA. EN PARTICULAR LOS SERVICIOS A QUE SE REFIERE EL APRTADO 2): 'EXPLOTACIÓN Y DESARROLLO DE PLATAFORMAS INTEGRALES DE GESTIÓN TÉCNICO-ADMINISTRATIVO (ERP, SATDE, GMAO, TIC, ETC).

Se definen como puestos de responsabilidad técnica (RT) aquellos que requieren de una formación y experiencia en el uso, administración y explotación de las herramientas software específicas de la/s plataforma/s bajo su competencia y que, además, cuentan con un conocimiento profundo del/os 'Proyecto/s' en cuestión. Es decir, de los fines, agentes implicados, procesos del CAA, evolución, etc.

Se designó, como Responsable ERP-SATDE a Romeo siendo las funciones que desempeña actualmente las siguientes:

- Responsable de ERP-SATDE

- Responsable de aquellos contratos del servicio que le sean asignados

- Colaboración con el jefe de servicio de telemática en el estudio, programación y organización de la ejecución de actividades de su área de responsabilidad, resolviendo posibles incidencias, y garantizando la calidad del servicio para la mejora de la ejecución de actividades.

- Gestión de la información mediante los sistemas que para tal fin establezca el Consorcio.

- Colaboración con el Jefe de Servicio de Telemática en la elaboración de informes, proyectos, seguimiento y control de servicios, implantación y mejora de los sistemas de información,

- Colaboración en la elaboración de documentación técnica y administrativa que corresponde, como memorias técnicas, proyectos, pliegos, propuestas, etc. Necesarios para la contratación de suministros, servicios u obras.

- Seguimiento y control, administrativo, técnico, de los suministros, servicios u obras promovidas desde el servicio de telemática.

- Participación en el análisis de necesidades, soluciones, desarrollo, ampliación, mantenimiento, explotación, información, mejora continua, etc., de las plataformas de gestión a su cargo o supr-departamentales asignadas.

- Participación en la complementación de los sistemas de gestión de la información establecidos en la entidad.

- Desarrollo, mantenimiento, mejora y explotación de las plataformas informáticas LIMS y ERP.

- Análisis, desarrollo y mantenimiento de nuevas herramientas fuera del ámbito de las plataformas LIMS y ERP.

TRAGSA designará un coordinador global del servicio que se encargará de organizar y priorizar la ejecución de las asistencias y servicios de la encomienda, y particularmente de aquellas que no tienen cabida en las áreas de actuación de los Responsables Técnicos designados para las plataformas de gestión. El 12 de enero de 2021 se designa a Delia.

TRAGSA concertará anualmente las cuotas de mantenimiento del software correspondiente a la plataforma GMAO, cuya TITULARIDAD ES DEL CONSORCIO, que detalladamente son los siguientes:

Software Coswin v. 7i de Siveco Group (actualmente 4 licencias).

Software Clic-Clac de Siveco Group (actualmente 1 licencia).

Software Siveco Reports (actualmente 1 licencia).

Software JBOSS (actualmente 1 licencia)

EL CAA PONDRÁ A DISPOSICIÓN DE TRAGSA LAS LICENCIAS O PROGRAMAS INFORMÁTICOS NECESARIOS PARA EL ACCESO, EXPLOTACIÓN Y MANTENIMIENTO de las diversas plataformas, y cuya composición se recogen en el Anexo Nº 1 del presente PPTP.

Con respecto al centro de trabajo TRAGSA dispondrá de un local de oficinas, en propiedad o alquiler, con DEDICACIÓN EXCLUSIVA para la prestación de los servicios del presente PPTP, y por tanto se utilizará como CENTRO DE TRABAJO HABITUAL DEL PERSONAL CON RESPONSABILIDAD TÉCNICA. Ello al margen de que, si resulta de interés para TRAGSA, se dote de medios adicionales y espacio para alojar puntualmente a otros trabajadores que se adscriban al contrato de forma temporal; y EN NINGÚN CASO POR OTRO PERSONAL NO RELACIONADO CON EL CONTRATO. Dicho local estará SITUADO EN UN RADIO NO MAYOR A 200M DE DISTANCIA DE LAS OFICINAS CENTRALES DEL CONSORCIO EN OVIEDO, a fin de satisfacer las necesidades de atención inmediata de incidencias, así como la atención rutinaria de determinados servicios. EL CENTRO DE TRABAJO DEBERÁ SER EXCLUSIVO, tal como se señala más arriba, NO PUDIENDO COEXISTIR EN EL MISMO PERSONAL QUE NO SE ENCUENTRE VINCULADO CON EL ALCANCE DE ESTE CONTRATO. ADEMÁS, LOS MEDIOS DE TRABAJO (MOBILIARIO, EQUIPOS, SERVICIOS CON TERCEROS), SERÁN TAMBIÉN EXCLUSIVOS, PARA EVITAR LA COMPARTICIÓN DE RECURSOS CON OTROS EMPLEADOS NO ADSCRITOS. Las oficinas del Consorcio están en Oviedo, en la calle Santa Susana, Nº 15 bajo, el lugar de prestación de servicios

En el apartado 'medios humanos y materiales', se especificaba que TRAGSA pondrá a disposición del contrato los medios humanos necesarios para ejecutar, con calidad y en plazo, los trabajos previstos en el alcance de este PPTP. Dichos medios serán suficientes y con la formación, cualificación y experiencia que exija el servicio a prestar. TRAGSA no podrá alegar falta de medios en ningún momento. En todo caso, se deberá contemplar, como mínimo y de forma permanente durante la duración del contrato, el siguiente personal que se cita en el epígrafe 1.6 y que se resume nuevamente a continuación:

Responsable Técnico GMAO (RT-GMAO)

Responsable Técnico TIC (RT-TIC)

Responsable Técnico ERP-SATDE (RT-ERP/SATDE).

En las prescripciones específicas en materia de personal se consideran puestos de responsabilidad los de los 'Responsables Técnicos' ya definidos en el epígrafe 1.6.2, por lo que las personas que los desempeñen no podrán ausentarse por causa de vacaciones, formación o cualquier otro motivo no sobrevenido, sin previo conocimiento del Consorcio de Aguas, debiendo ser sustituidos en las situaciones y condiciones que se contemplen en este pliego.

El Consorcio de Aguas por razón de las necesidades del SERVICIO PUEDE DECIDIR VARIAR EL NÚMERO DE PUESTOS DE LA PLANTILLA O LA CUALIFICACIÓN PROFESIONAL DE ALGUNO DE LOS INTEGRANTES DE LA MISMA, LA DECISIÓN SERÁ 'OBLIGATORIA' PARA TRAGSA, SIENDO LOS COSTES DERIVADOS DE LA MODIFICACIÓN A CARGO DEL CONSORCIO DE AGUAS.

El horario de trabajo para el personal con RESPONSABILIDAD TÉCNICA prestará sus servicios en el MISMO HORARIO QUE EL ESTABLECIDO PARA EL CAA (ACTUALMENTE DE 08:00 A 15:00 H)'.

Para fundamentar tal revisión a los mismos documentos invocados en el motivo anterior (respecto de los cuales nos remitimos a lo argumentado en el fundamento de derecho anterior) y además, al encargo para el mantenimiento, desarrollo y explotación de plataformas integrales de gestión (documento 2 por él aportado).

Tal documento, al igual que los dos ya analizados, ha sido valorado conjuntamente con el resto de la prueba practicada por el juzgador de instancia.

Siendo a él a quien corresponde en exclusiva tal tarea de la valoración probatoria, no puede ser su criterio sustituido por el del recurrente.

Pretende este que, en base al documento citado, se modifique la redacción del hecho probado tercero y se sustituya por la que él pretende, que hace referencia a cuestiones incluidas en el propio hecho probado (como las relativas al centro de trabajo o a los medios humanos y materiales), sustituyendo la objetiva referencia a las mismas que realiza el magistrado a quo por otra que incluye valoraciones (como la comprensión de funciones de carácter permanente en el tiempo en la encomienda a la empresa pública Tragsa de la prestación del servicio de mantenimeinto, desarrollo y exploración de plataformas integrales de gestión o la calificación de tal servicio como 'de estructura').

Pues bien, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, y no apreciándose error alguno en que el juzgador de instancia, a quien corresponde, como decimos, la valoración probatoria, haya incurrido en la redacción del hecho probado tercero de su sentencia, no procede, en base al mismo documento en base al cual se redactó dicho hecho, acordar la modificación pretendida.

Así, procede la desestimación del segundo motivo del recurso interpuesto.

QUINTO:En el tercer motivo, interesa el recurrente la adición al hecho probado cuarto de un nuevo párrafo con el contenido siguiente:

'El CONTRATADO se compromete a no efectuar variaciones en el personal asignado a la ejecución de los trabajos objeto del presente contrato y comunicados a TRAGSA. No obstante lo anterior, caso de ser necesario realizar cambios en el equipo de trabajo por razones debidamente justificadas de TRAGSA o el CONTRATADO, éste comunicará y justificará dichos cambios a TRAGSA, la cual deberá dar su opinión al respecto'.

Se fundamenta dicha adición en el contrato de 12 de mayo de 2021 celebrado entre Tragsa y Lider, aportado por esta última empresa.

Tal documento, al igual que los anteriormente citados, ha sido valorado por el juzgador de instancia, quien ya en el hecho probado que se pretende modificar hace referencia a la necesidad de que los cambios en el personal propuesto para la realización de trabajos deba ser justificado y comunicado con la debida antelación para su aprobación por Tragsa.

Constituye la adición propuesta una mera reiteración innecesaria que debe ser desestimada.

SEXTO:En el cuarto motivo, interesa el recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia impugnada mediante la adición al mismo del siguiente texto:

'Para el desempeño de sus funciones, el demandante tiene acceso a las plataformas y herramientas de CADASA que gestiona y a las que debe ofrecer soporte. De forma general, las infraestructuras físicas y lógicas que conforman las plataformas se encuentran UBICADAS EN INSTALACIONES PROPIAS DEL CONSORCIO DE AGUAS. Aquí se desarrollan, implantan, mantienen, explotan, adaptan y mejoran de forma permanente. El ACCESO A LAS MISMAS POR LOS DIFERENTES USUARIOS, ya sean pertenecientes a la plantilla de personal del propio Consorcio o, al de las EMPRESAS CONTRATADAS, SE EFECTÚA A TRAVÉS DE LA INTRANET Y EXTRANET, con accesos remotos o vía web, según el caso.

Los contratistas (personas autorizadas) utilizan las herramientas puestas a su disposición, alimentan los sistemas con datos (de forma manual o automática) y se sirven de ellas, no solo para CUMPLIR LAS EXIGENCIAS QUE SE LES IMPONE POR CONTRATO SINO PARA AYUDARSE EN SUS TAREAS RUTINARIAS de mantenimiento y explotación. El CAA pondrá a disposición de TRAGSA las LICENCIAS O PROGRAMAS INFORMÁTICOS NECESARIOS para el acceso, explotación y mantenimiento de las diversas plataformas, y cuya composición se recogen en el Anexo Nº 1 del presente PPTP.

El demandante desempeña sus funciones en las instalaciones de TRAGSA, sobra las que CADASA ejerce un control obligando a la empresa TRAGSA a que estén una distancia de 200 metros de su sede; desempeña su trabajo en las instalaciones de TRAGSA que son de uso exclusivo de los trabajadores adscritos el Encargo 2021-2024 entre CADASA Y TRAGSA, no pudiendo trabajar en dichas instalaciones ningún trabajador ni de TRAGSA ni de LIDER IT, que no estén adscritos a ese encargo ni pudiendo este prestar servicio para otro encargo que no sea para el que fue puesto a disposición. Su calendario laboral es el mismo que el que prestan los trabajadores de CADASA de 8:00 a 15:00 horas de Lunes a Viernes; de ello denota que el control horario del trabajador esta impuesto a través del Encargo por parte de CADASA. En las prescripciones específicas en materia de personal se consideran puestos de responsabilidad los de los 'Responsables Técnicos' ya definidos en el epígrafe 1.6.2, por lo que las personas que los desempeñen no podrán ausentarse por causa de vacaciones, formación o cualquier otro motivo no sobrevenido, SIN PREVIO CONOCIMIENTO DEL CONSORCIO DE AGUAS, debiendo ser sustituidos en las situaciones y condiciones que se contemplen en este pliego. El Consorcio de Aguas por razón de las necesidades del SERVICIO PUEDE DECIDIR VARIAR EL NÚMERO DE PUESTOS DE LA PLANTILLA O LA CUALIFICACIÓN PROFESIONAL DE ALGUNO DE LOS INTEGRANTES DE LA MISMA, LA DECISIÓN SERÁ 'OBLIGATORIA' PARA TRAGSA, SIENDO LOS COSTES DERIVADOS DE LA MODIFICACIÓN A CARGO DEL CONSORCIO DE AGUAS.CADASA si ejerce control indirecto sobre le permisos, ausencias o vacaciones, y puede obligar a la empresa TRAGSA a sustituir de forma obligatoria a cualquier trabajador que presta servicios en el Encargo 2021-2024 y siendo el coste de personal asumido por CADASA.

Para la ejecución de su trabajo, al demandante se le marcan los objetivos y se le valora desde CADASA, y concretamente desde el Jefe de Servicio de Telemática Juan Pedro. Recibe vía telemática las ordenes de trabajo por parte de Juan Pedro, que es quien distribuye y estructura el trabajo entre el equipo de telemática interno y externo del puesto a disposición para desarrollar el servicio telemático del consorcio, y establece equipos de trabajo para desarrollar partes concretas del servicio. Ha participado en actividades o eventos organizados por CADASA las comunicaciones de incidencias y solicitudes de mantenimiento o actualizaciones que se puedan producir o necesitar en el sistema informático de CADASA para que les de la oportuna solución, o realice las adaptaciones, modificaciones o actualizaciones que sean necesarias; no cuenta con correo electrónico de CADASA sino con el de su propia empresa, reportando su actividad mensualmente a TRAGSA, y esta a su vez a CADASA; tampoco ha participado en actividades, programas de formación o eventos organizados por CADASA, así mismo, el CONSORCIO le hace partícipe de sus éxitos, y organiza un regalo por el nacimiento de su hijo.

En diversos correos electrónicos remitidos desde el año 2012, se recuerda al personal de TRAGSA que todas las comunicaciones con CADASA deben realizarse a través de los responsables de la empresa que están designados para ello; y paralelamente, en el año 2012 el Jefe del Servicio de Telemática de CADASA remitió a personal de la misma un correo recordando quiénes eran los responsables de las correspondientes áreas de TRAGSA con los que debían comunicarse para solventar cualquier consulta, requerimiento de colaboración, solicitud de reunión o para el tratamiento de cuestiones técnicas y/o administrativas relacionadas con la encomienda; y toda actuación que pudiese generar un coste adicional o que estuviese fuera de la encomienda debería ser escalada previamente al jefe de Servicio; en el año 2013 el responsable de TRAGSA envió un correo al personal recordando que los comunicados a CADASA debían hacerse a través suyo y no directamente.

Consecuentemente, en el año 2012 TRAGSA informó a la empresa LIDER de que los empleados de esta no debían contactar directamente con el personal de CADASA sino a través de TRAGSA, designándose al efecto las personas con las que debían contactar; sistema de actuación que nuevamente se reiteró en el año 2013.

Estos correos son extemporáneos a prestar servicios para CADASA por medio de puesta a disposición del actor por el trato entre LIDER IT y TRAGSA, puesto que la incorporación del actor se realiza en diciembre de 2016 fecha cuando el entregan las llaves del centro de trabajo. No obstante, la práctica habitual de CADASA es la de estructurar, organizar y dar las ordenes de trabajo desde el Jefe de Servicio de Telemática Juan Pedro como prueban todos los correos electrónicos dirigidos entre este último y los trabajadores internos o puestos a disposición de CADASA para presar servicios entre los sucesivos Encargos entre CADASA y TRAGSA, del servicio de telemática, y a su vez entre TRAGSA y LIDER IT, en particular con respecto al actor. Así mismo, no hay una sola orden, organización, ni estructura de trabajo, ni escrita o verbal, desde el responsable del contrato de encargo 2021-2024 de TRAGSA, ni del contrato de prestación de servicios entre TRAGSA y LIDER IT, siendo de forma exclusiva CADAS quien organiza, dirige y estructura el equipo adscrito al Servició Telemático del CONSORCIO a través de correos electrónicos del Jefe de Servicio de Telemática del Consorcio Juan Pedro y otro personal propio del CADASA'.

Al igual que en los motivos anteriores, pretende el recurrente justificar en documentos ya valorados por el magistrado a quo (encargo 2021-2024, aportado como documento 2 por el demandante y correos electrónicos aportados como documentos 10 a 13) la inclusión de un texto que supone la sustitución del criterio del citado juzgador por el suyo propio en relación a múltiples cuestiones, e incluyendo valoraciones, como la relativa a que 'el control horario del trabajador está impuesto a través del encargo por parte de Cadasa', que Cadasa 'sí ejerce control indirecto sobre los permisos, ausencias o vacaciones', que 'la práctica hhabitual de Cadasa es la de estructurar, organizar y dar las órdenes de trabajo desde el Jefe de Servicio de Telemática (...)', y otras, que no se desprenden de los citados documentos.

Por ello, procede también la desestimación del cuarto motivo de revisión fáctica formulado.

SÉPTIMO:En el quinto motivo, solicita el recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia impugnada de un nuevo hecho octavo con el contenido siguiente:

'En la relación de puestos de trabajo de CADASA del año 2019, la estructura del servicio de telemática estaba compuesta por el Jefe de servicio de telemática, dos oficiales de 1ª y un delineante. Sin embargo, en la Relación de puestos de trabajo de CADASA aprobada para el año 2020, está formada por el mismo personal del año 2019, y aumentan cuatros puestos de trabajo nuevos tres Técnicos Medios y un Técnico Especialista.

El pliego de condiciones del Encargo donde se define las funciones a desarrollar por el Ingeniero Técnico Informático como Responsable ERP-SATDE, son exactamente las mismas que las que define la Relación de puestos de Trabajo son prácticamente las mismas. CADASA suple la falta de personal con la puesta a disposición de trabajadores a través de contratación externa a través del vínculo establecido entre las empresas de servicios TRAGSA y LIDER IT, en lugar de haber ampliado la Relación de Puestos de Trabajo'.

Nuevamente, contiene el texto propuesto no meros elementos fácticos, sino valoraciones que ni se desprenden inequívocamente, sin necesidad de realizar deducciones o comparaciones, de los documentos citados (Relación de puestos de trabajo de Cadasa de los años 2019 y 2020, documentos 6 a 8 aportados por el actor, y documento número 4 ya citado en los motivos anteriores), ni podrían en ningún caso formar parte de un relato de hechos probados, que debe limitarse en exclusiva al reflejo de dichos elementos fácticos, determinando su inclusión una predeterminación del sentido del fallo que no resulta admisible.

Por ello, procede la desestimación del quinto y último motivo de revisión fáctica formulado.

OCTAVO:Ya al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, actuando Lider, como empleadora formal y cedente de la mano de obra, Cadasa como empleadora real o material y cesionaria, y Tragsa como empresa interpuesta. Solicita, en base a ello, el reconocimiento de su condición de trabajador indefinido no fijo del Consorcio de Aguas de Asturias.

Basa tal pretensión no en los hechos que se desprenden del relato fáctico de la sentencia impugnada, sino en los que el mismo considera deben entenderse acreditados (que, por los motivos más arriba expuestos, no han sido incorporados a tal relato), indicando que 'el juzgador no valora el total de las pruebas aportadas y comete errores de valoración'.

Pues bien, dada la ya indicada naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, no pueden tenerse en cuenta en su resolución más que los hechos que la sentencia impugnada considere como probados, incluyéndolos así en su relato fáctico o en su fundamentación jurídica, no admitiéndose, como si de una segunda instancia se tratara, la realización de una nueva valoración de la prueba.

Ello lleva, tal y como viene entendiendo reiteradamente la jurisprudencia, a la imposibilidad de estimar aquellos recursos que fundamenten sus motivos de censura jurídica en hechos distintos de los contenidos en tal reiterado relato fáctico, o en previos motivos de revisión fáctica que han resultado desestimados.

De la sentencia impugnada, no se desprende en el presente caso, al contrario de lo que pretende el recurrente, la concurrencia de circunstancias que permitan entender existente una cesión ilegal de mano de obra.

El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

En la actualidad, tal y como argumenta el recurrente, se estima que concurre cesión ilegal no solo en el supuesto de que el empresario cedente sea una empresa inexistente en la realidad, carente de estructuras y organización propia, sino también en aquellos otros casos en los que, tratándose de una empresa dotada de patrimonio y estructura propias, no las ponga en juego en el marco del contrato celebrado con la empresa cesionaria.

Se viene entendiendo, así, que para que la cesión pueda considerarse lícita, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

- Que la empresa cedente disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

- Que la empresa cedente cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de la actividad. En los medios materiales se incluyen máquinas, instalaciones y herramientas y en los personales, la existencia de grupos profesionales y personal directivo.

- Que la empresa cedente organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario, de manera efectiva, no de manera general, sino en relación con el trabajador concreto, y no actuando como mero delegado de la empresa cesionaria.

- Que la empresa cedente asuma las responsabilidades y riesgos propios de la actividad.

- Que la empresa cedente desarrolle una actividad específica y diferente de la actividad de la empresa principal aunque complementaria de esta.

En relación con estos requisitos, la jurisprudencia (entre muchas otras, SSTS de 8 de enero de 2019, rec. 3784/2016 y 9 de enero de 2019, rec. 108/2018, dictada esta última en Pleno) ha venido teniendo en cuenta diversos criterios, que funcionan como indicios de la legalidad del contrato celebrado entre las empresas: su justificación técnica, la autonomía de su objeto, la aportación por la empresa cedente de medios de producción propios y, fundamentalmente, el ejercicio por la misma de los poderes empresariales respecto del trabajador objeto de cesión.

Pues bien, en el presente caso, se desprende del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, no solo que la codemandada Lider es una entidad que, existe de manera autónoma e independiente, ha sido válidamente constituida, y dispone de los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad, sino también que los pone en funcionamiento y organiza, ejerciendo, en relación con los trabajadores que emplea, la función de empresario.

Consta, así, que el demandante, contratado por Lider, desempeñaba sus funciones como responsable técnico del área ERP-SATDE, en el marco del servicio de mantenimiento, desarrollo y exploración de plataformas integrales de gestión (servicio que Cadasa había encomendado a Tragsa y para cuya prestación, esta última había subcontratado a Lider).

En su prestación de servicios tenía acceso al sistema informático de Cadasa, para ofrecer soporte a las incidencias que se planteasen y atender a las solicitudes de mejora y desarrollo de las plataformas de gestión que contienen los programas informáticos empleados por los trabajadores de dicha empresa, pero desempeñaba sus funciones de manera telemática, sin desplazarse a sus instalaciones más que de manera ocasional, en cuyo caso se le expedía una autorización de acceso que solicitaba TRAGSA a CADASA. No utilizaba equipos, medios ni instalaciones de CADASA para el desempeño de su trabajo.

Si bien es cierto que existen correos electrónicos entre el actor y el personal de CADASA, ello obedece a una cuestión meramente práctica: el planteamiento directo de las necesidades e incidencias por los usuarios de Cadasa a quien estaba encargado de resolverlas.

Para ello, el actor utilizaba una dirección de correo electrónico de la empresa LIDER.

Por la misma razón práctica, y tal y como se contemplaba en el pliego de condiciones con TRAGSA, el horario del actor debía coincidir en la medida de lo posible con el del personal de CADASA.

No consta que la actividad del demandante estuviese sometida a control de CADASA, que esta empresa le dirigiese órdenes o instrucciones en relación con el tiempo y modo de desempeñar su trabajo, que controlase su horario o las vacaciones y permisos de que disfrutaba, ni que registrase su jornada. Todas estas cuestiones correspondían y eran realizadas por LIDER, como empresario.

Tampoco consta que el actor fuese sustituido por trabajadores de CADASA cuando se ausentaba o disfrutaba de vacaciones.

Por todo ello, no puede considerarse que la empleadora de don Romeo (LIDER) se limitase a poner mano de obra a disposición de CADASA, con dejación de los derechos y deberes integrantes de su posición de empresario, ni que tales funciones, ni el ejercicio de tales obligaciones fuese asumido por CADASA.

Lo único que consta probado es la prestación de servicios por el trabajador demandante para esta última empresa pero a través de una encomienda de servicios por ella a TRAGSA y la subcontratación por esta, a su vez, para la prestación de tales servicios, a LIDER.

Por ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

NOVENO:Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación de don Romeo frente a la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo en los autos seguidos a instancia del citado recurrente frente a Consorcio de Aguas de Asturias (CADASA), a Empresa de Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), a Lider Integrated Technology Consult y al Fondo de Garantía Salarial, y confirmamos tal resolución.

No se hace expresa imposición de costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.