Sentencia Social Nº 1578/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1206/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. «1578/14»

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1206/14, interpuesto por CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCIAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 17 de Marzo de 2014 en Autos núm. 500/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Evelio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES contra CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de Marzo de 2014, por la que SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Evelio contra CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo declarar y declaro el derecho de la demandante al percibo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad desde junio de 2.011 con todos los derechos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento, condenando a la demandada al abono de 3.350,16 euros, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Evelio, mayor de edad, con DNI nº. NUM000, vecino de Jaén, ha venido prestando sus servicios para la DELEGACIÓN TERRITORIAL DE CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con la categoría profesional de auxiliar de laboratorio, con antigüedad 28-1-92 y salario según convenio. Con fecha 7-6-11 el actor promociono a la categoría de oficial 1ª oficios, realizando aforos de carreteras en la provincia de Jaén. Rige entre las partes el convenio colectivo de personal laboral de la Junta de Andalucía.

2º.-El actor ha venido percibiendo el plus de peligrosidad hasta la fecha en que ha promocionado dejando de percibir el mismo. El citado plus corresponde al 20% del salario base del grupo profesional en que está encuadrado. El art. 58.14 del convenio colectivo estable que es la comisión del convenio la competente para la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, sin que haya recaído resolución expresa de la comisión del convenio colectivo, pese a que el actor así lo ha solicitado con fecha 23-5-13. Iniciado expediente administrativo a instancia de parte en solicitud de reconocimiento de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, el centro de prevención de riesgos laborales de Jaén emitió informe el 2-11-2012 donde no se realiza propuesta favorable a la petición, proponiendo solamente la adopción de medidas correctoras.

3º.- La parte actora ha intentado la preceptiva reclamación previa con fecha 16-5-13, agotando la vía administrativa.

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 20.6.13.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Don Evelio contra la Consejeria de Fomento, Vivienda, Comercio y Turismo de la Junta de Andalucía y declaraba el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad que reclama y desde el año 2011. Contra dicha resolución se alza el Organismo Publico demandado en recurso que, en un único motivo y por el cauce de la letra c) del Art. 193 de la LRJS, denuncia la aplicación del Art. 69 de la LRJS e, igualmente, censura la interpretación que la sentencia da al Art. 58. 14 del VI Convenio Colectivo de aplicación. Pues bien, es de hacer notar ésta Sala, en sentencia de Sentencia de 22 de Diciembre del 2011, hace un exhaustivo examen de éste plus, casos en los que ha de ser reconocido y aquellos otros en que no. En aquel caso se otorgaba el plus, la demandada era la Consejeria de Obras Publicas, sobre la base de concurrir las excepcionales circunstancias que se daban en aquel caso. El análisis de nuestra Sentencia, al respecto del referido complemento, era exhaustivo y decía, literalmente, lo siguiente:

'En lo que hace al derecho aplicado se denuncia la infracción de los arts. 58.14 del Convenio Colectivo de aplicación y el art. 14 de la Constitución Española'.Este reproche constitucional se fundaba en que la sentencia de instancia había denegado el citado plus a un trabajador integrado en una plantilla donde, otros trabajadores y con la misma categoría actividad profesional, lo tenían reconocido.

Pero retomando el contenido de nuestra Sentencia se decía en ella que ' Esta Sala no puede dejar de recordar y destacar la filosofía que subyace en las nuevas exigencias legislativas, base y última ratio de los cambios normativos acontecidos en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, especialmente a partir de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (cuyo plazo de transposición finalizaba el 31 de diciembre de 1992) y a partir de la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 noviembre).

Las últimas directrices generales en políticas en materia de prevención de riesgos laborales se concretan y actualizan en «La Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012): Mejorar la calidad y la productividad en el trabajo», plasmada en nuestro país en la 'La Estrategia Española de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012)' con el fin de conseguir, por un lado, reducir de manera constante y significativa la siniestralidad laboral y acercarse con ello a los valores medios de la Unión Europea ,y por otro, mejorar de forma continua y progresiva los niveles de seguridad y salud en el trabajo.

Tan notables cambios en la materia, han supuesto en realidad el pase de una actitud inactiva, cuyo efecto esencial era pagar el riesgo al trabajador por mor de complementos de peligrosidad, penosidad o toxicidad, a una actitud de clara intervención y movilización, que impone al empresario la elemental y esencial obligación de eliminación o minoración de los riesgos en el trabajo hasta donde sea técnicamente posible, para hacer de los centros y puestos de trabajo lugares en donde no existan o donde se reduzcan hasta donde fuera posible los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Ello no obsta a que, aún cuando se parte de un firme criterio legal en orden a la plena eliminación de los puestos penosos, peligrosos o tóxicos, se ha de mantener sin embargo, como una posibilidad excepcional la supervivencia de esos complementos que pagan tales riesgos al trabajador, pero sólo cuando existan puestos de trabajo en los que se realicen actividades en las cuales no es posible eliminarlos de manera absoluta. El concepto de 'excepcionalidad' cobra así en la actualidad un primordial protagonismo, de tal modo que a tales efectos, a diferencia de las medidas en materia de prevención que poseen carácter necesario, para el reconocimiento del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe, primero, haberse establecido y creado por las partes y, segundo, concurrir esa clara 'excepcionalidad' en la penosidad, peligrosidad o toxicidad. Sólo entonces procedería la confluencia y compatibilidad de esas exigencias en materia de prevención para la minoración de los riesgos con el percibo de este tipo de compensación económica.

Como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, para apreciar la existencia o no de tal 'excepcionalidad', se ha de partir de una necesaria interpretación restrictiva en su reconocimiento, que sólo prosperaría cuando la ocupación sea -y así haya quedado acreditado por el trabajador- realmente penosa, tóxica o peligrosa por concurrir circunstancias que, sin ser consustanciales al puesto desempeñado, hacen aún más oneroso el servicio prestado. Por ello el complemento no puede ser atribuible genéricamente a toda una categoría profesional o servicio, sino a posibles y concretos puestos de trabajo, con un riesgo o incomodidad que supere el inherente o consustancial a aquellos, lo que determina que cuando alguno de los factores sea consustancial a la tarea de forma genérica, no surgirá el derecho a esta partida retributiva, entendiéndose incluido en la remuneración establecida atendida la propia naturaleza de la prestación de servicios que se desarrolla.

SEGUNDO.-Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/9/2009, 'La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0), 26-1-09 (recurso 3872/07), 8-4-09 (recurso 1696/08), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: 'En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal', señala que: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de marzo de 1998 ), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y mas adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad , y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la 'excesiva carga física o mental'. Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio , como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio , conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'

TERCERO.-Ante la doctrina expuesta, el recurso no puede ser estimado en éste caso. En éste particular se aparta ésta sentencia de lo resuelto en aquella a que se ha hecho referencia. Los hechos probados de la resolución combatida no dan pie a la solución adoptada por el Magistrado por cuanto, en resumen, de ella se deduce:

Que el actor, con categoría profesional de auxiliar de laboratorio, tenia reconocido el plus de peligrosidad (el TS ha concedido el mismo para personal que realiza ésta actividad)

Pero el 7 de Junio del 2011 promociona a la categoría de Oficial I Oficios realizando aforos en la Provincia de Jaén. Es decir, ha cambiado su categoría y actividad.

Iniciado el procedimiento para el reconocimiento del plus que ahora reclama el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Jaén emitió informe el 2 de Noviembre del 2012 contrario a la petición y proponiendo, únicamente, la adopción de medidas correctoras del peligro que pudiera conllevar el trabajo del actor. Estas, no se dice lo contrario, consisten en parar el tráfico en aquellas vias donde el trabajador realice 'aforos' en las carreteras de dicha Provincia.

Es por ello que, en éste caso, se aparta de lo resuelto en la Sentencia a que se hizo referencia y donde se dice que 'aun cuando ha sido acreditado que la Consejeria demandada ha adoptado aquellas medidas correctoras que se han entendido necesarias para limitar el riego que la actividad del actor comporta, según se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia, este no ha quedado plenamente eliminado y así deja constancia el mencionado hecho, de la existencia del mismo al establecer que se le 'asignaron niveles de riesgos a las diferentes tareas con el siguiente resultado: Riesgo por atropello de vehículos:... nivel de riesgo e intervención III.- Riesgo por inhalación y contacto con agentes químicos:... nivel de riesgo e intervención II.- Riesgo por exposición a radiaciones no ionizantes en tareas de oxicorte: Riesgo por quemaduras en tareas de oxicorte:... nivel de riesgo e intervención III' sin que exista constancia que la retribución que percibe la actora sea superior a los otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Por todo ello la recurrente tiene derecho a la percepción del plus reclamado'. Pero éste no es el caso por cuanto, en momento alguno se tiene como cierto que el trabajador que acciona realice las actividades que, para la Consejeria de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía, realizaba aquel trabajador. Ahora se trata de Organismo distinto y, lo que es mas importante al hilo de lo antes argumentado, los riesgos del trabajador que realiza 'aforos en las carreteras' no suponen aquella peligrosidad, toxicidad y penosidad a la que se hizo referencia como circunstancias que condicionan la concesión del plus. Buena prueba de ello es el informe de Prevención de Riesgos Laborales a que se hizo referencia y que es citado en el hecho probado segundo.

Con estimación del recurso la sentencia ha de ser revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO Y TURISMO DE LA JUNTAQ DE ANDALUCIA,contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN de fecha 17 de Marzo de 2014, en Autos seguidos a instancia de DON Evelio en reclamación del importe del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad desde Junio del 2011 contra CONSEJERÍA FOMENTO, VIVIENDA, COMERCIO y TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, ABSOLVIENDO a dicho Organismo Publico de la pretensión sobre reclamación de cantidad contra el deducida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.