Sentencia Social Nº 1578/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1437/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1437/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/001608

N.I.G. CGPJ01.023.44.2-0140/001608

SENTENCIA Nº: 1578/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GASTEIZ DE VIGILANCIA S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de VITORIA-GASTEIZ, de 20 de abril de 2015 , dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por C.C.O.O.frente a la citada recurrente yELA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El Sindicato CCOO interpone demanda de conflicto colectivo frente a la empresa 'GASTEIZ DE VIGILANCIA, SLU' y el Sindicato ELA, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare que la supresión del pago del complemento de peligrosidad a los vigilantes de seguridad adscritos a la plantilla de la mercantil no es ajustado a derecho, reanudándose su pago una vez resuelta esta litis.

SEGUNDO.- El conflicto colectivo presente afecta a todos los vigilantes de la plantilla de la Empresa GASTEIZ VIGILANCIA, SLU que han venido percibiendo el plus de peligrosidad establecido en el artículo 69.a.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad sin portar armas hasta marzo de 2012.

TERCERO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad.

CUARTO.- La empresa demandada en marzo de 2012 dejó de abonar, a los vigilantes que no prestaban el servicio con armas el plus previsto en el artículo 69.a.2 del Convenio, como venía haciéndose, abonando a partir de esa mensualidad el plus de conformidad con el artículo 69.3 del Convenio.

Obran en autos la relación de vigilantes de seguridad que no portaban armas y cobraban el plus en los años 2011 y 2012, nóminas de diciembre de 2010, de octubre de 2011, enero de 2012 y de marzo de 2012, que se dan por reproducidas.

QUINTO.- El día 20 de diciembre de 2012 tuvo lugar ante la Sede Territorial de Álava del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin avenencia que fue solicitado en fecha 7 de noviembre de 2012.

El día 15 de enero de 2014 tuvo lugar ante la Sede Territorial de Álava del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin avenencia que fue solicitado en fecha 18 de diciembre de 2013.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por la Central Sindical de CCOO de Euskadi contra 'GASTEIZ DE VIGILANCIA, SLU' y ELA; y debo declarar que la supresión del pago del complemento de peligrosidad a los vigilantes de seguridad adscritos a la plantilla de la mercantil no es ajustada a derecho, debiendo reanudar su pago.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Gasteiz de Vigilancia SL (Gasteiz de Vigilancia) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 21 de julio de 2015 en esta Sala.

QUINTO.-La Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor, encontrándose de Permiso Oficial en la jornada de la deliberación y fallo del Recurso, ha sido sustituida por el Magistrado Sr. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.

Fundamentos

PRIMERO.-La C.S. de Comisiones Obreras de Euskadi solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 9 de abril de 2014, que se declarase que la supresión del pago del complemento de peligrosidad a los vigilantes de seguridad adscritos a la plantilla de la empresa, no era ajustado a derecho, y, en consecuencia, se reanudara tal abono una vez resuelto el litigio.

La sentencia de 20 de abril de 2015 y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Gasteiz de Vigilancia estima que la sentencia objeto de Recurso, aplica indebidamente el art. 69, del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , y a la par inaplica el art. 26.3, del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), contenida en las sentencias de 10-10-1997 y 12-12-2008 .

Argumenta, básicamente, que es cierto que ha venido abonando el plus de peligrosidad a todos los vigilantes de seguridad y aunque no portaran armas, pero solo lo hizo hasta que se dio cuenta a primeros de 2012, que únicamente debería abonárselo a aquellos que efectivamente las llevaran. Destaca en ese sentido el carácter no consolidable de ese plus, que no existía un pacto para pagarlo, por lo cual tampoco era un derecho adquirido como ha venido a refrendar el TS en supuestos idénticos.

TERCERO.- Antes de entrar al fondo del asunto, realizaremos una consideración de tipo procesal. Así, además de las resoluciones del TS, invoca otras dos como provenientes de sendos Juzgados de lo Social de esa misma Capital y que a su juicio avalarían por sí mismas la tesis que defiende.

Sin embargo, no podemos deducir de ese alegato efecto alguno. En tal sentido, la empresa si bien en un primer momento especula con la posibilidad de que estuviéramos en presencia de una cuestión ya juzgada, acto seguido precisa que esa manifestación la hacía como 'anécdota';lo cual nos evita más comentarios.

Asimismo, tales resoluciones no figuran aportadas a su ramo de prueba, menos aun al relato fáctico, y como sería preceptivo, lo que impide tan siquiera la inicial verificación de sus asertos.

CUARTO.- Tras esa precisión, empezaremos nuestro análisis por las resoluciones del TS que menciona y que por lo que explicaremos a continuación entendemos de que parten y/o analizan supuestos diferentes. No obstante también aprovechamos para ir introduciendo una serie de argumentos que vienen a ratificar, adelantamos, la tesis sostenida por la sentencia de instancia A saber:

-La sentencia de 10-10-1997, rec. 3554/1996 reconoce que el plus controvertido tiene la naturaleza de complemento de puesto de trabajo. De lo cual la Sala deduce que solo ha de pagarse a los vigilantes que necesiten llevarlas laboralmente. Cuestiones ambas que no son objeto de debate pues esas consideraciones nadie las discute en el presente litigio.

-Más similitud podría presentar, aunque solo a primera vista, la resolución de 12-12-2008, rec. 639/2008, y, añadimos nosotros, la posterior de 29-6-2009, rec. 640/2008, sobre idéntico tema, y aunque el sector industrial afectado sea distinto. En ese orden de cosas, las dos rechazan que estemos en presencia de un derecho adquirido a seguir cobrando un también plus de peligrosidad en los términos temporales que lo venían haciendo los allí afectados, pese a que así lo hubieran percibido durante quince meses y sin cumplir los presupuestos convencionales para su devengo.

Llegados a este punto incidiremos en cuando dicho Tribunal explica el porqué no es aplicable la tesis sobre el derecho adquirido al supuesto allí controvertido. Recordemos en ese sentido que la primera de las sentencias desglosadas en el párrafo anterior, refiere que: '¿No se da tal situación en el hecho de que la empresa entrante en la contrata, subrogada en las relaciones de trabajo en virtud de lo previsto en el artículo 17 del Convenio , pues no se generan tales derechos por la continuación en el pago del devengo durante un tiempo, hasta que en un momento determinado se lleva a cabo una revisión de la manera en la que la anterior empresa venía pagando el plus de peligrosidad, adaptándola a lo que se entendió más acorde con su naturaleza, en los términos antes descritos¿'.

QUINTO.- Sentadas estas bases, de lo que acabamos de relacionar se constata que no fue la empresa para la que venía prestando servicios en el momento de la reclamación de la allí actora, la que había instituido que el plus de referencia se cobrara por día natural, y no por día efectivo de trabajo, tal como establecía el convenio colectivo que le era aplicable en ese procedimiento. Sin embargo y a nuestro juicio es uno de los principales elementos que diferencian ambos supuestos, la percepción de la peligrosidad fue instituida, o cuando menos no se demuestra lo contrario, por la propia Gasteiz de Vigilancia y no por un tercero, no fue 'heredada'. Fue pues la voluntad exclusiva y expresa de la recurrente la que tomó esa decisión en su momento.

Enlazando con lo anterior y siguiendo con las distinciones, el TS justifica la continuidad en el pago por parte de la empresa entrante y en su momento demandada, en la propia inercia que pueda existir en aquellos supuestos de sucesión de contratas, de tal manera que solo una vez consolidada esa situación, es cuando procede a revisar las nóminas de los trabajadores. Sucesión que, insistimos, no se demuestra que haya acontecido en este supuesto y por ende no podríamos justificar la modificación operada en esa causa, ni en la necesidad administrativa de una revisión retributiva postrera.

Pero es que además, destaquemos que la recurrente alegó en el juicio que ese pago se había producido por error y éste solo no fue advertido hasta febrero de 2012, previo análisis al respecto, por lo cual, sigue manifestando, dejó de pagar el plus a partir de la siguiente mensualidad. No obstante, sobre el pretendido error, nada aclara ni justifica. Así nos lo recuerda la Juzgadora en el antepenúltimo párrafo del quinto fundamento de derecho, al afirmar que nada acreditó sobre tal cuestión; déficit que tampoco subsana en el presente Recurso. Y entendemos que una prueba sobre lo acontecido era imprescindible, pues solo de esa forma podría introducir el debate sobre si la empleadora deja de pagar unilateralmente ese plus, como defiende la parte actora, o existía alguna otra razón que justificara tanto en origen, como en el trascurso del tiempo, la causa de una confusión empresarial en ese sentido. Por tanto y a falta de esa prueba, se ratifica la unilateralidad supresoria y sin causa.

A mayor abundamiento y en este caso con vuelta a la sentencia de 10-10-1997 , su contenido también va en contra de la tesis del 'error' que propugna. En ese orden de cosas, el proceso tuvo lugar a instancias de una asociación empresarial del sector productivo de vigilancia y seguridad, recordemos y solo por ello hay que suponerle un conocimiento más directo para Gasteiz de Vigilancia. También que tras su dictado quedó clara la naturaleza jurídica del controvertido plus, al igual que el supuesto en el que se devengaba. O sea tal 'error' nunca podría tener origen interpretativo ante ese antecedente y el tiempo trascurrido, pese a como parece apuntar en el Recurso, al afirmar que lo pagaba pues 'creía que debía abonar'el mismo .

Volviendo a las resoluciones del TS de 2008 y 2009 de referencia, también es distinto el periodo de continuo en el que los trabajadores cobran el plus controvertido, cada uno de acuerdo a sus circunstancias. A tal efecto, eran quince meses los reflejados en tales sentencias. Sin embargo y aunque no se precisa exactamente en la resolución de instancia, desde cuando se venía haciendo, dos ejemplos incluye también el quinto fundamento de derecho y que entendemos son clarificadores de que el tiempo afectado es muy superior en este caso, entre siete y once años.

SEXTO.- Visto lo hasta ahora expuesto, confluimos con las afirmaciones de la sentencia de instancia en que la parte actora ha demostrado: '¿la efectiva concesión, la continuidad y regularidad en el disfrute de la mejora que constituye el indicio objetivo más relevante de la existencia de la condición más beneficiosa¿'.

Aspectos que convalidan este instituto también desde una perspectiva jurisprudencial y en los propios términos que desglosa la ya mencionada sentencia de 12-12-2008 , al recordarnos que es necesario que el pretendido derecho: '¿se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )¿'.

SÉPTIMO.- Tratándose de un conflicto colectivo, cada parte debe hacerse cargo de las costas causadas a su instancia; en consonancia a lo establecido en el art. 235.2, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por la empresa Gasteiz de Vigilancia SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Vitoria-Gasteiz, de 20 de abril de 2015 , dictada en el procedimiento 391/2014; por lo cual, confirmamos también la misma. Con independencia de lo anterior, cada parte deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

A DVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1437-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1437-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.