Sentencia SOCIAL Nº 1578/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1391/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1391/2017
NIG PV 01.02.4-16/002438
NIG CGPJ 01059.34.4-2016/0002438
SENTENCIA Nº: 1578/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lucio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Tres de los de VITORIA-GASTEIZ, de 21 de abril de 2017 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y
entablado por el ahora también recurrente frente a PANIFICADORA GORBEA S.L. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Don Lucio suscribió con la demandada PANIFICADORA GORBEA S.L., con fecha 8 de octubre de 2014, contrato de agencia, al amparo de la Ley de 12/1992, de 27 de mayo reguladora del contrato de agencia, cuyo objeto era el de promover, de manera continuada y estable, actos u operaciones de comercio por cuenta del principal en la provincia de Álava. En particular, El agente se obligaba a promover en el territorio, la venta de los productos y servicios del principal, contenidos en el Anexo I, cuyo contenido se tiene por reproducido a estos efectos (folios 105 y siguientes de las actuaciones).



SEGUNDO.- Que la empresa PANIFICADORA GORBEA S.L., tiene como objeto social la actividad de producción, comercialización de panadería, bollería y pastelería, tanto en masa, producto congelado o como producto final (folio 105).



TERCERO.- Que en el mencionado contrato de agencia, figura que el actor es un agente, comerciante intermediario del principal y que goza de plena independencia para la organización de su actividad profesional y del tiempo que dedica a la misma (estipulación 2ª); pactándose, entre otros extremos, que tenía naturaleza mercantil (estipulación 10ª), duración de un año (estipulación 8ª), que podía extinguirse transcurrida la duración de un año prevista preavisando con una antelación mínima de un mes la voluntad de no renovarlo, así como la extinción por incumplimiento o concurso de acreedores y sin necesidad en este caso de preaviso (estipulaciones 8ª y 9ª).



CUARTO.- Con fecha 1/08/2016, la empresa demandada PANIFICADORA GORBEA S.L. comunicó al demandante su voluntad de no renovar el contrato suscrito con fecha 8 de octubre de 2014, y su finalización en fecha 8 de octubre de 2016 (folio 109).



QUINTO.- Que el demandante figuraba dado de alta como trabajador autónomo en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), abonando la cuota a través de la empresa SPOT ADVERTISING AGENCY, S.L., de la que el demandante es socio único (testifical de Carlos María , folio 110).



SEXTO.- Que constan aportadas facturas emitidas en virtud de los actos y servicios prestados por razón del contrato suscrito, giradas a nombre de la mercantil SPOT ADVERTISING AGENCY desde el 1/11/2014 (factura nº NUM000 y vencimiento a 15/11/2014, folio 111).

SÉPTIMO.- Que las facturas eran confeccionadas por el agente, siendo unas veces una factura mensual y otras veces varias, siendo que se le abonaban por la empresa demandada en cuenta bancaria de la que es titular la mercantil SPOT ADVERTISING AGENCY, siendo el último pago de fecha 02/09/2016 (testifical de Carlos María , folio 123). Cuando el abono se hacía mediante cheque o metálico, se hacía constar el pago 'a Lucio ' o a 'SPOT ADVERTISING AGENCY' (folios 117-119).

OCTAVO.- Constan aportadas las tarjetas de visita del demandante en la que aparece la leyenda: 'PANIFICADORA GORBEA S.L.', ' Lucio , móvil NUM001 ' (folio 144).

NOVENO.- El demandante recibía instrucciones del principal por medio de correos electrónicos y de comunicados internos dirigidos a 'los comerciales', constando aportados algunos conteniendo diversas instrucciones en los folios 160-168, que se dejaban en una estantería en la que el demandante disponía de una bandeja, a modo de cajetín o buzón (folio 172 y testifical de Carlos María ).

DÉCIMO.- Que el demandante podía utilizar para el desarrollo de su actividad, alternativamente, dentro de las instalaciones de la empresa, la zona denominada de distribución o una sala de reuniones, en el caso de que estuvieran libres. El demandante no tenía que acudir de manera habitual a las dependencias de la empresa para realizar su actividad, ni disponía en aquellas dependencias de lugar de trabajo, más allá de un cajetín o buzón para recibir correspondencia, careciendo de mesa de trabajo, teléfono u ordenador, ni tenía pactada la realización de una jornada de trabajo. (Testifical de Carlos María ).

UNDÉCIMO.- El demandante y los demás agentes comerciales trataban las cuestiones propias de su actividad con una empleada de la demandada llamada ' Mercedes ', constando aportados diversos correos- e que contienen comunicaciones de contenido diverso (folios 145-153, testifical de Carlos María ).

DUODÉCIMO.- Con fecha 4/11/2016 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden jurisdiccional social, y sin pronunciamiento en cuanto al fondo del asunto, debo desestimar la demanda interpuesta por el Letrado D.

Jesús Ángel Sáez Redondo, en nombre y representación de Lucio contra PANIFICADORA GORBEA S.L., remitiendo al demandante ante la jurisdicción civil para el ejercicio de las acciones procedentes.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Panificadora Gorbea SL (Gorbea en adelante).



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 19 de junio de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 11 de julio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Lucio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 15 de noviembre de 2016, que se declarase nulo o improcedente con carácter subsidiario, el despido a su juicio sufrido con efectos del anterior 8 de octubre, al estar unidas las partes por una relación laboral de carácter indefinido, subsidiariamente por ser de autónomo económicamente dependiente; y con imposición de las costas a la demandada.

La sentencia de 21 de abril de 2017 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Previamente hemos de indicar que estando a debate si esta jurisdicción es la competente para conocer de la demanda interpuesta, incidiremos en una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) y de la cual son adecuado exponente las sentencias de 10-12-1987 , 18-12-1987 y 23-1-1990 .

Argumentan que en estos supuestos, las: ' actuaciones deben examinarse en toda su integridad - prueba incluida- para disponer de cuantos elementos sean indispensables para su correcto pronunciamiento, sin que la Sala esté vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, formando su propia convicción analizando directamente las pruebas y datos obrantes en autos'.

Si destacamos lo anterior es porque Gorbea alega que el Recurso del actor presenta serias deficiencias formales al no concretar el documento/s en el/los que pretende sustentar las modificaciones fácticas que defiende, con la precisión que le sería exigible.

Aunque esa tesis sería asumible con carácter general, aquí concurren las específicas circunstancias procesales que hemos reflejado en párrafos anteriores, y que atenúan los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos a tal efecto.



TERCERO.- Tras esa precisión recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art.

193.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). No obstante, tanto al momento de formalizar el Recurso, como cuando articuló su demanda, ya no era aplicable la LPL, sino, por el contrario, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) ¿ disposición transitoria segunda.1, de la Ley 36/2011 -. Pero aun siendo cierto que la mención a la LPL, es inadecuada, al serlo la LRJS, carece de trascendencia. Sobre todo si tomamos en consideración el art. 24.1, de la Constitución y la jurisprudencia que lo desarrolla, por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional 256/94, de 26 de septiembre , que resuelve un supuesto muy similar, aunque respecto a una anterior regulación procesal. Asimismo y como vuelve a incurrir en idéntico error en los siguientes motivos, no solo damos por reproducido lo ahora expuesto, sino que ya citaremos de manera adecuada la norma que corresponda.

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado de la resolución de instancia. Invoca en ese sentido el contrato en su día suscrito. El texto que propugna es el que sigue: ' En el mencionado contrato de agencia figura una retribución fija del 7% de la facturación, siendo por cuenta del agente los gastos de Seguridad Social y teniendo libertad de facturar para otras empresas.' Hay que rechazarlo en cuanto redundante y por ello intrascendente. Recordemos que la referencia a ese contrato en dicho hecho probado, ha de tenerse efectuada a su contenido íntegro y así lo recalca el Magistrado al indicar que 'se tiene por reproducido a estos efectos', bien entendido a lo que no trascribe con anterioridad.



CUARTO.- El quinto ordinal del relato fáctico es el a continuación nominado y en aras también a completarlo. Menciona esos efectos los bloques documentales 1 y 6, de su ramo de prueba. El redactado que solicita es el que a continuación desglosamos: 'La cuota de autónomos del demandante por importe de 319,16 euros era abonada por la empresa demandada PLANIFICADORA GORBEA, S.L. mediante el pago de una factura mensual'.

Lo primero a resaltar es que pretender que se complete ese ordinal, defendiendo justo lo contrario de lo que allí se indica, es decir que esa cuota la paga el actor y a través de la mercantil Spot Advertising Agency SL (Spot en adelante), es pura contradicción procesal. De tal manera que sus intentos tendría que haberse dirigido a modificar ese punto.

Asimismo precisemos que respecto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS .

Sentadas a estas bases no puede aceptarse la petición. En ese orden de cosas, sus afirmaciones son meras especulaciones sobre los documentos que refiere. Así, entre los que hemos detectado que pudieran ser conformes a su tesis -folios 127, 131, 132 y 169 (pues el 170 y 171 son meras copias del anterior)-, observamos que todo lo más afectarían a los meses de julio, agosto y septiembre de 2016, un periodo muy breve si tenemos en cuenta que la relación se inició en octubre de 2014; de tal manera que no podrían ser indicativos de lo que pretende demostrar. Pero es que además, no presenta la documentación que advere que esa fue su concreta cotización a autónomos durante ese periodo, es decir 386,18 €, que es el importe total de la factura, IVA incluido, y siempre partiendo de que los mínimos establecidos para ese año tampoco coinciden con esa suma.



QUINTO.- Entiende que es el momento de efectuar un añadido al séptimo hecho probado y de conformidad a lo reivindicado en el tercer motivo de suplicación. Refiere en ese sentido un certificado emitido por la 'Caja Laboral'. El tenor de la propuesta es la siguiente: 'Que las facturas se le abonaran por la empresa demandada en la cuenta de CAJA LABORAL POPULAR cuyo titular era D. Lucio ' No lo aceptaremos. La falta de identificación documental puede generar algunas dudas. No obstante, estimamos que puede referirse al folio 95, del que se deduce que la cuenta que allí figura a su nombre no tiene movimientos desde hace varios años.



SEXTO.- De nuevo solicita otra adición al ordinal antes reseñado. Refiere con esa finalidad su bloque documental 2. La redacción que pretende es la que sigue: '¿el demandante prestó durante el año 2015 y 2016 servicios exclusivamente para la mercantil demandada, facturando a PANIFICADORA GORBEA, S.L¿.'.

Creemos que se refiere a los folios 138 y 139. Respecto a los mismos queremos indicar que corresponden al denominado 'Listado de Cuentas Corrientes', de tales años y de la sociedad Spot, y que efectivamente únicamente aparece Gorbea en ambos. Y esto es lo único que aceptaremos de la petición en curso.

SÉPTIMO.- Es el turno del noveno hecho probado y en forma de rectificación. Relaciona sus bloques documentales nums. 4 y 5. El texto que defiende es el que a continuación destaco: 'El demandante recibía instrucciones del empleador referentes a establecimiento de precios, visitas a realizar a clientes, establecimiento de tarifas, dependiendo jerárquicamente el demandante de un superior llamado Jon '.

No lo asumimos. En ese orden de cosas, la mera referencia que incluye dicho hecho probado en su origen a los folios 160 a 168, es suficiente a los efectos que nos ocupan y sin perjuicio de la trascendencia jurídica que puedan tener. Además, el actor intenta omitir/ocultar otros datos probados que el Juzgador ha tenido en cuenta, no solo de acuerdo al folio 172, sino también a través de la testifical del Sr. Carlos María . Finalmente, tal como aparece redactado puede considerarse predeterminante del fallo en alguno de sus extremos.

OCTAVO.- Finalmente, el sexto motivo de Suplicación intenta incorporar un nuevo hecho probado. Nada refiere como sustento. El redactado que reivindica es el siguiente: 'La empresa Panificadora Gorbea, S.L.U. tiene convenio colectivo propio publicado en el BOTHA el 28 de septiembre de 2012, estando regulado el personal de venta en el art. 11b. En base a este convenio las circunstancias laborales del actor son las previstas en el hecho primero de la demanda -Centro de Trabajo: C/ PORTAL DE ELORRIAGA, 26, CP: 01003, VITORIA-GASTEIZ -Fecha de ingreso y antigüedad. 8 de octubre de 2014 -Categoría Profesional: grupo de personal de venta de pan -Modalidad contractual: indefinida -Forma de pago del salario: mediante ingreso en la cuenta designada por el trabajador -Jornada de trabajo: completa'.

La referencia al Convenio Colectivo que pueda existir en Gorbea nada añade al debate, más teniendo en cuenta que tiene carácter normativo y, en consecuencia, no es adecuada su incorporación a esos efectos.

Nos remitiremos a la jurisprudencia del TS ¿sentencias de 21-5-1966 y 20-4-1967 -, por abundar en lo dicho.

En cualquier caso, introduce expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica, por lo que de constar se deben tener por no puestas.

NOVENO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

El Sr. Lucio estima que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando indebidamente el art. 1, del Estatuto de los Trabajadores ; arts. 1 y 2, de la 'LPL ' y la jurisprudencia sobre la materia.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. En tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

En cualquier caso, al no reseñar ejemplo alguno de la jurisprudencia que enuncia, tal invocación por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptivo la cita expresa de las que considere aplicables ¿ TS, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Después de esas consideraciones, destaquemos que alega que estamos en presencia de una relación laboral encubierta y que no se dan las notas del contrato de agencia que acoge la resolución de instancia.

Recuerda que dicho contrato aparece firmado por él, no por Spot; lo mismo puede decirse de la causa extintiva que va solo contra él dirigida. Asimismo señala que recibía una retribución fija y garantizada; que Gorbea le abonaba todos los meses la cuota de autónomos; que las facturas se abonaban en su cuenta; que recibía órdenes concretas sobre los clientes a visitar y el tiempo dedicado a cada uno de ellos; que le fijaban las tarifas y descuentos de los productos que ofertaba; y que el propio convenio colectivo regula la categoría profesional del personal dedicado a la venta.

Para centrar el debate conviene recordar el auto del TS de 13-12-2016, rec. 981/2016 , que aunque no admite que exista contradicción entre las sentencias allí invocadas, nos recuerda determinados criterios jurisprudenciales y que entendemos aplicables a la litigio en curso. A saber: '¿no se desconoce la dificultad que existe a la hora de discernir cuando nos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relación laboral al tratarse de figuras jurídicas con intensas analogías, siendo esencialmente la nota de la dependencia la que diferencia una relación laboral especial u ordinaria de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, entendiendo que concurre si quien realiza estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir instrucciones de la empresa y es precisamente la distinta intensidad con que la nota de la dependencia aparece en los supuestos relatados¿' Volviendo al supuesto que nos ocupa, destacaremos lo que sigue: a. El actor no tenía preestablecida una jornada de trabajo, como tampoco un determinado horario como tal. No debía acudir de manera habitual a las instalaciones de la mercantil demandada b. Tampoco consta que disfrutara de un concreto periodo vacacional y a su vez establecido empresarialmente con esa finalidad.

c. No disponía de lugar de trabajo, ni tenía habilitados medios específicos por parte de Gorbea, por ejemplo un ordenador, teléfono fijo y/o móvil. Lo único puesto a su disposición era una sala de reuniones y/ o la zona denominada de 'distribución ', de estar libres, así como de un cajetín donde se le depositaban las comunicaciones y correspondencia que tuviera relación con su actividad.

d. Constaba dado de alta en el RETA. Para abonar la cuota correspondiente se servía de una sociedad llamada Spot de la que se ha declarado probado que era el único socio y no ha sido combatido. Dicha sociedad incluía dicha cuota entre sus gastos y entre otros varios.

e. Spot y de acuerdo a las declaraciones efectuadas respecto al impuesto de sociedades e IVA ¿folios 49 a 81-, es una sociedad dedicada a los servicios de publicidad y relaciones públicas, creada antes del 1 de enero de 2014, parece ser que en el año 2003. Reseñó en las mismas unos ingresos netos de 7.486,92€ en el 2014, 14.767€ en el 2015 y 7.994,75€, hasta el 30 de septiembre de 2016. Durante el 2015 únicamente declaró operaciones con Gorbea y por valor de 14.520 € y podría decirse de lo mismo hasta que fue cesado por la citada en octubre de 2016.

f. Las retribuciones entregadas por la demandada normalmente eran previa elaboración de una factura, incluido IVA, por el Sr. Lucio , en la que figuraba la sociedad Spot como destinataria. Eran trasferidas a una cuenta bancaria a nombre de la mercantil. No obstante, cuando el pago se hacía en metálico a veces figuraba el nombre del actor a esos mismos efectos y sin factura alguna, por lo menos en ese momento, aunque siempre tomando como referencia una de ellas. De acuerdo a lo declarado probado, esa facturación a veces era mensual y otras se agrupaban 'varias'.

g. Disponía de una tarjeta de visita de Gorbea, con un número de móvil cuya titularidad se desconoce.

Sin embargo el domicilio y correo electrónico era el de la citada mercantil.

h. Gorbea fijaba los precios de los productos ofertados, al igual que los descuentos a realizar. Asimismo el recurrente tenía que elaborar una ficha por cliente y donde igualmente figuraban los productos que se le servían.

i. Era obligación del actor, así como de otras personas no identificadas y que la sentencia denomina como 'los comerciales', rellenar semanalmente un formulario elaborado por la demandada, o cuando se lo solicitara ' Jon ', parecer ser que un directivo de Gorbea, que debía especificar todas las visitas previstas y/ o realizadas a los clientes, así como la duración de las mismas, todo en aras y según se indica en el correo electrónico elaborado a tal efecto, para un 'buena coordinación'. Cuando existían problemas en el servicio dado a algún cliente, o algún tipo de incidencia significativa, se rellenaba un 'comunicado interno' para Gorbea; de ese mismo formato se servía esta última cuando se dirigía al Sr. Lucio para notificarle alguna cuestión.

Además, de ' Jon ', las notificaciones y/o instrucciones de la empresa, también se canalizaban por medio de la Sra. Mercedes y el Sr. Enrique , todos de la sociedad demandada j. No consta que respondiera del buen fin de las operaciones en que intervenía.

DÉCIMO.- Sentadas estas bases reconocemos que a la vista de las circunstancias que acabamos de desglosar, el supuesto que nos encontramos es ciertamente límite y que si nos inclinamos definitivamente por la competencia de esta jurisdicción y por ende por la laboralidad, es por la vis atractiva que genera esta jurisdicción. Citaremos en ese sentido los arts. 1 y 2, de la LRJS , sin más concreción y por el fallo que luego expondremos.

Como ya avanzamos, la jurisprudencia insiste no solo en la nota de la dependencia, sino también la intensidad de cómo se manifiesta en cada supuesto y con un componente muy circunstancial. Rasgo que entendemos es predicable, constatable y a la par suficiente en este caso.

Nos remitimos en ese sentido a lo relacionado en nuestros apartados g), j) y, sobretodo i), del fundamento de derecho que precede. De su contenido inferimos que no solo estaba sometido a ciertas instrucciones 'comerciales', que en principio podrían ser lógicas y compatibles con un contrato de agencia, sino que el control empresarial iba más allá. Dicho control se manifestaba en la ficha de clientes a rellenar, que podría ser también conjugable, aunque en menor medida, con la extralaboralidad; y, especialmente, cuando se le obliga a elaborar semanalmente y cuando menos, un parte que había de contener no solo las actividades comerciales que tiene previsto efectuar y las ya realizadas, sino incluso con su duración. Tales instrucciones, precisamos, constituyen un elemento básico en este tipo de supuestos. Control que también se manifiesta en los comunicados internos que se intercambiaban sobre las gestiones realizadas, incluso su resultado; es muy significativo cuando se le indica que 'debe concertar una cita de forma inmediata para ir a Mondragón ' ¿folio 167-. Resulta también ejemplo de lo anterior el que se le incluyera en el grupo de 'los comerciales' de la compañía y por utilizar la misma terminología que esta última.

En un tono menor y sin perjuicio de que luego volvamos sobre este tema, las retribuciones que indirectamente percibía, tenían como origen exclusivo, cuando menos en el único año que el actor trabajó completo, es decir el 2015, a Gorbea. Lo cual acentúa su situación de dependencia, en este caso desde un punto de vista económico.

Otro dato y de parecido signo, es que figure tanto el domicilio de esa mercantil, y, sobre todo, su correo electrónico en la tarjeta de vista que utilizaba el Sr. Lucio en su actividad comercial en Gorbea. Aspectos que no parecen conjugables con la independencia profesional de la que se hace eco el contrato de agencia.

Lo hasta ahora expuesto atenúa la incidencia de parámetros que en determinados litigios ha servido para confirmar o, por el contrario, excluir la laboralidad. Nos estamos refiriendo a los datos incluidos en los epígrafes a), b), c), d) y f); siempre del anterior fundamento de derecho. Y decimos que así acontece ante la intensidad generada por Gorbea de 'motu proprio', a la hora de establecer una situación de dependencia respecto al Sr. Lucio .

Hemos querido dejar para lo último el tema que consideramos que puede ser más controvertido a los fines que ahora nos ocupan. Nos referimos a la reiterada concurrencia de la mercantil Spot en la relación entre ambos litigantes.

Volvemos nuevamente sobre los apartados d), e), sobre todo, y f). Adelantamos nuestra tesis, el actor se ha servido fiscalmente de Spot y presumiblemente en su beneficio. Si bien su conducta puede tener otros efectos ante ciertos Organismos, aquí lo único que nos interesa es el punto de vista laboral. En ese orden de cosas, vemos que esa sociedad tanto por la fecha de creación, como por la actividad que dice que desarrollaba - servicios de publicidad y relaciones públicas-, fue creada con un fin distinto al que hoy nos ocupa, aparentemente con resultados negativos vistas las pérdidas que arrastraba de ejercicios anteriores al año 2014. Asimismo, los ingresos 'societarios' declarados a partir de ese año, especialmente después de octubre, tienen como principal referencia a Gorbea; lo que resaltamos no solo por su condición de 'único cliente' en la práctica, sino porque la actividad que el actor desarrolla era distinta a la originalmente establecida, ya que se dedicaba a la promoción y comercialización de productos de panadería, bollería y pastelería en sus diversas presentaciones.

UNDÉCIMO.- La declaración de la competencia de esta jurisdicción para analizar la cuestión litigiosa, tiene una doble consecuencia.

Por una parte, hay que declarar la nulidad de lo actuado para que el Juez de instancia se pronuncie no solo si ha existido o no un despido, sino, previamente, si el tipo de relación que le unía con Gorbea. Es decir si era calificable de ordinaria, o de carácter especial y de acuerdo al Real Decreto 1438/1985, o era un TRADE de la Ley 20/1987.

Consecuencia de lo anterior y es la segunda, resulta inviable procesalmente pronunciarse respecto el octavo motivo de Suplicación del Sr. Lucio , y en el reivindica ese tratamiento de TRADE y con carácter alternativo a una relación laboral ordinaria.

DUODÉCIMO.- La declaración de nulidad no genera responsabilidad alguna sobre el pago de las costas generadas en la presente instancia; al no existir parte vencida desde la perspectiva procesal.

DÉCIMO

TERCERO.- Vista la situación constatada en este litigio tanto desde el punto de vista laboral en lo que se refiere a la conducta de Gorbea, como tributaria en este caso respecto al actor y por la utilización de la mercantil Spot, póngase esta sentencia en conocimiento de la Autoridad Laboral, así como de la Autoridad Tributaria, por si estimaran que lo allí descrito debe dar lugar algún tipo de actuación. Todo ello una vez que la presente resolución adquiera firmeza Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Lucio , tenemos que declarar la nulidad de la sentencia dictada el 21 de abril de 2017, por el Juzgado de lo Social num. Tres, de los de Vitoria/Gasteiz , en el procedimiento 599/2016; por lo cual, en consecuencia, debemos reponer los autos al momento de dictar la misma, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dicte una nueva, con libertad de criterio, y en la que se resuelvan todas las cuestiones suscitadas por las partes en la vista oral. Sin costas.

Póngase esta sentencia en conocimiento de la Autoridad Laboral, así como de la Autoridad Tributaria, por si estimaran que lo descrito en la misma debe dar lugar algún tipo de actuación. Todo ello una vez que la presente resolución adquiera firmeza Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1391-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1391-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.