Sentencia SOCIAL Nº 1578/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4185/2018 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 4185/18 - L SENTENCIA Nº 1578/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 4185/2018 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

En Sevilla, a dieciséis de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1578/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel Ángel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, Autos nº 619/2017; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Miguel Ángel contra D. Aurelio, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4/6/18, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción planteada por el demandado D. Aurelio.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Miguel Ángel, con NIF núm. NUM000, es conductor de coche de caballos -se ignora desde que fecha cuenta con el permiso especial para la conducción de carruajes públicos-.

SEGUNDO.- Aurelio es titular del vehículo de tracción animal con licencia municipal núm. NUM001.

TERCERO.- Al menos desde octubre de 2013 el Sr. Miguel Ángel ha venido conduciendo el coche de caballos perteneciente al Sr. Aurelio, que retira y devuelve a diario de la plaza que tiene asignada el titular de la licencia en las Cocheras Municipales, ocupándose, asimismo el actor de las labores de limpieza y cuidado tanto del animal como del vehículo.

Por la disposición y utilización de dicho coche de caballos el Sr. Miguel Ángel abona a Aurelio el 50% de la recaudación diaria que obtiene por la prestación del servicio de transporte, conforme a las tarifas fijadas por el Ayuntamiento, siendo la tarifa normal de 45 euros por carga de 45 a 60 minutos.

CUARTO.- El Sr. Miguel Ángel presta el servicio de transporte en el horario que él mismo se marca, sin otras obligaciones que el cumplimiento de las prescripciones establecidas en la Ordenanza Reguladora de Transporte de Viajeros en Coches de Caballos de la provincia de Sevilla, en la redacción dada por la modificación publicada en el BOP de 20 de agosto de 2014.

QUINTO.- El demandante sufrió el 6 de mayo de 2017 accidente cuando conducía el coche de caballos titularidad del Sr. Aurelio, no habiéndole sido facilitada con posterioridad por el Sr. Aurelio la utilización del meritado vehículo que concertó el demandado con otros cocheros.

SEXTO.- El Sr. Miguel Ángel ha sido perceptor de prestación por desempleo del 5 de septiembre de 2008 al 4 de marzo de 2010 y de subsidio por desempleo del 5 de marzo al 4 de septiembre de 2010, del 15 de septiembre de 2010 al 14 de marzo de 2011, del 16 de septiembre de 2011 al 12 de diciembre de 2011, del 14 de enero al 13 de diciembre de 2014 y del 12 de enero al 11 de diciembre de 2016.

SEPTIMO.- El 1 de junio de 2017, el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 6 de julio de 2017, con el resultado de intentado sin efecto.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora se declare la improcedencia del despido que considera ha operado el demandado, Aurelio, habiéndose estimado por el juzgado la excepción de incompetencia de jurisdicción.

Frente a la sentencia dictada recurre en suplicación el demandante, articulando su recurso en cuatro motivos, dos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos formulados bajo el amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la revisión del hecho probado cuarto, para que se haga constar que 'El Sr. Miguel Ángel presta servicio de transporte en el horario marcado por el Sr. Aurelio, toda vez que éste le impone el horario de entrega y recogida del coche de caballos, siendo de 6:00 a 21:00 horas, así como por el carácter singular de los servicios prestados se establece como centro de trabajo el situado en Torrecuellar'.

En primer lugar hemos de destacar el reiterado criterio del Tribunal Supremo según el cual, la fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo en consecuencia examinar toda la prueba practicada a fin de decidir fundadamente sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes ( SSTS 18-12-1987, 23-1-1990, 24-1-1990, 1-3-1990 y 10-7-1990, entre otras), 'ya que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no está a la libre disposición de las partes, sino que es una calificación que debe derivar del contenido real de las prestaciones concertadas, y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual' ( sentencias del Tribunal Supremo 11 de diciembre de 1.989 , 11 de Junio de 1990 , 29 de diciembre de 1.999 y 9 de diciembre de 2.004 ).

Y dado que la declaración de la naturaleza laboral o civil del contrato que una a las partes es decisiva para la determinación de la competencia, procede efectuar el examen de los motivos de naturaleza fáctica sin limitación alguna en el análisis de las pruebas.

Sentado lo anterior, debemos indicar que Torrecuéllar es el lugar de entrega y recogida del coche de caballos, y así mismo el lugar en el que la licencia permite prestar el servicio. Se hará constar esta circunstancia en el ordinal, pero sin referencia al término centro de trabajo, dado el carácter jurídico y valorativo de este concepto. Respecto del horario, el mismo ya consta en la Fundamentación Jurídica de la sentencia con valor de hecho probado.

TERCERO: El segundo motivo de revisión fáctica propone la modificación del hecho probado, cuya redacción original es la siguiente: 'El demandante sufrió el 6 de mayo de 2017 accidente cuando conducía el coche de caballos titularidad del Sr. Aurelio, no habiéndole sido facilitada con posterioridad por el Sr. Aurelio la utilización del meritado vehículo que concertó el demandado con otros cocheros'.

La redacción pretendida es del siguiente tenor (en letra negrita lo añadido): 'El demandante sufrió el 6 de mayo de 2017 accidente cuando conducía el coche de caballos titularidad del Sr. Aurelio, no habiéndole sido facilitada con posterioridad por el Sr. Aurelio la utilización del meritado vehículo que concertó el demandado con otros cocheros, por lo que dicha fecha ha de entenderse como fecha del despido sufrido por el actor'.

Ha de ser negado el acceso al relato fáctico de lo solicitado por su evidente carácter predeterminante. Lo que haya de considerarse despido y fecha de mismo en su caso, es el resultado de una valoración jurídica que no puede ser incluida en el relato fáctico sino deducida de los mismos y examinada en los motivos de censura jurídica.

CUARTO: En el primer motivo dedicado al examen del derecho aplicado se denuncia la infracción de la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de fecha 12- 4-2011, sentencia que como se sabe no constituye jurisprudencia ex Art. 1.6 del Código Civil. Ello no obstante, para decidir acerca de la competencia de un órgano judicial debemos recordar lo que ya expusimos en el Fundamento Jurídico segundo de esta resolución, esto es, que nos hallamos ante una cuestión de orden público procesal, lo que libera a la Sala de someter su examen al estricto contenido de los motivos.

La cuestión a dilucidar consiste en determinar si el actor, conductor de un coche de caballo cuya propiedad y licencia administrativa son titularidad de un tercero, mantiene con éste (a quien entrega el 50 % de lo recaudado) una relación laboral, de forma que la retirada de los indicados materiales (carruaje y caballos) cuando el demandante siguió un proceso de incapacidad temporal, y su entrega a otra persona, supone un despido, y en concreto un despido improcedente. La juzgadora a quo, partiendo de la inexistencia de relación laboral, ha declarado la incompetencia de este orden especializado de la jurisdicción para conocer del litigio.

Al respecto de esta cuestión se pronunció esta Sala en sentencia de 12-4-2011, recurso 3448/2010, en la que declaramos: ' Conforme a la doctrina anterior la Sala debe tener en cuenta que hay contrato de trabajo, cuando una persona realiza una prestación de servicios, forma personal, voluntaria y remunerada, por cuenta de otro y dentro del ámbito de organización y dirección de éste, salvo expresa exclusión legal ( artículo 1.1 Estatuto de los Trabajadores ), presumiéndose la existencia de un contrato de trabajo, cuando la prestación de servicios se incardina dentro del ámbito de organización y dirección de otro a cambio de una retribución ( artículo 8.1 Estatuto de los Trabajadores ), es decir, cuando en la prestación de servicios concurren los tres requisitos: 1º) remuneración, 2º) ajenidad y 3º) dependencia, que caracterizan el contrato de trabajo.

El elemento definidor del contrato de trabajo, radica en el hecho de que el trabajo se preste dentro o fuera del ámbito de organización y dirección del empresario, a cambio de una remuneración, utilizando los medios que son propios de la empresa, salvo excepciones que no son del caso, habiendo elaborado la jurisprudencia una serie de indicios en los supuestos de dudosa calificación del contrato para determinar si nos encontramos ante un contrato de de trabajo, indicios se sistematizan en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.004 , en la que se declara que: 'Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1.995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1.992 y 22 de abril de 1.996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador...Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( sentencias de 11 de abril de 1.990 y 29 de diciembre de 1.999 , el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( sentencia de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( Sentencia de 23 de octubre de 1989 )'.

Aplicando la doctrina expuesta debemos considerar que entre las partes existe una verdadera relación laboral y no un contrato de sociedad, definido en el artículo 1.665 como el 'contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias' , ya que para la existencia de este tipo de contrato es necesario crear una personalidad jurídica distinta de los asociados, así como constituir un patrimonio común con el fin de obtener beneficios susceptibles de ser repartidos entre los socios, que también asumen conjuntamente las pérdidas, por ello la existencia de la sociedad civil exige la existencia de un patrimonio comunitario, que se aporte al tráfico comercial 'ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas' ( sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2.009 (RJ 2009/1499), siendo necesario acreditar también 'la intención de constituir la misma o 'affectio societatis'' ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1.984 y 21 de febrero de 1.988 ).

En este caso, no existe la constitución de un patrimonio común, ni la voluntad de constituir una sociedad entre el demandante y el demandado, ya que la titularidad de la licencia municipal no está compartida, ni se puede compartir pues necesitaría autorización municipal, como establece el artículo 5 de la Ordenanza, por lo que la relación que vincula a las partes es un verdadero contrato de trabajo concertado de forma verbal, al depender la explotación del coche de caballos exclusivamente del titular de la licencia municipal D. Miguel Ángel , que es también el titular de derecho a utilizar el puesto en las paradas oficiales y la cochera municipal, careciendo D. Tomás de los elementos necesarios para continuar su actividad laboral si se le priva del uso de un coche de caballos con licencia municipal.

SEGUNDO: La Ordenanza reguladora del transporte de viajeros en coches de caballos en el municipio de Sevilla, condiciona la prestación de este servicio de interés público por personas privadas a la previa obtención de la correspondiente licencia municipal' , como establece su artículo 3º , licencia que tiene un procedimiento específico para su adjudicación (artículo 4º ), existiendo un número limitado de licencias (artículo 3º ), que no pueden transmitirse sin autorización municipal (artículo 5º ), debiendo cumplir el titular una serie de obligaciones frente al Ayuntamiento en orden a la conservación y apariencia del vehículo (artículo 9 ), de la salud y presentación de las caballerías (artículo 17 ), y asumir los riesgos de la prestación del servicio frente a terceros concertando una póliza de seguros como exige el artículo 10 de la Ordenanza, en definitiva los titulares de las licencias municipales son los responsables últimos del servicio y los únicos que pueden participar en la prestación del mismo, siendo también cocheros.

Los conductores de carruajes prestan servicios por ser titulares de un permiso especial para conducir carruajes públicos, estando supeditados en el caso de no ser titulares de la licencia a ser contratados por otro que sí lo sea, por ello, estos conductores sólo pueden ser asalariados, como dice la Ordenanza, que por las dificultades para ejercer su profesión habitual les atribuye en su artículo 19 una preferencia sobre terceros para la obtención de las nuevas licencias, al ser necesarias para desarrollar su actividad laboral.

Por lo expuesto hemos de considerar que la relación que une a las partes es un verdadero contrato de trabajo, ya que el conductor para la prestación de servicios tiene que estar necesariamente incluido en el poder de organización y dirección del titular de la licencia, al no poder prestar estos servicios autónomamente, titular que es el que tiene derecho a un puesto en la parada y en las cocheras municipales y quien asume los gastos derivados de la conservación y explotación del coche de caballos, aunque no le imponga un horario determinado, al ser el horario de prestación del servicio libre ya que están supeditados a las necesidades de los turistas y las condiciones climatológicas.

En consecuencia el actor es un trabajador por cuenta ajena, ya que los frutos de su trabajo constituyen no sólo su retribución, sino la ganancia del empresario, desempeñando sus servicios sometido a su poder directivo del titular de la licencia que es el que pone a su disposición el vehículo, le indica la parada y fija la retribución, siendo el único que puede dar por finalizada la relación entre las partes, pues si el demandante dimitiera o abandonara el trabajo se vería imposibilitado de obtener beneficios en su actividad laboral, salvo que prestara servicios para otro titular de licencia municipal, por lo que existiendo una verdadera relación laboral entre las partes, procede la estimación del recurso de suplicación y la anulación de la sentencia de instancia para que la Magistrada, con libertad de criterio, partiendo de la existencia de una relación laboral se pronuncie sobre las condiciones de trabajo del actor, su retribución y la existencia o no del despido verbal, ya que no existen datos en el relato fáctico que permitan un pronunciamiento en esta instancia'.

Seguimos el criterio expuesto en la resolución transcrita, por seguridad jurídica y por no existir razones que aconsejen un cambio del mismo, al ser idéntica o al menos básicamente igual la situación del actor en cuanto a la forma de prestar el servicio, titularidad de los utensilios de trabajo, titularidad de la licencia administrativa que permite la prestación del servicio, forma de retribución, derecho exclusivo del titular a un puesto en la parada y en las cocheras municipales, asunción por el propietario del coche de caballos y de la licencia de los gastos derivados de conservación y explotación de aquél, y por último el horario, solo supeditado a las necesidades de los turistas y las condiciones climatológicas.

Todo lo expuesto permite concluir que la relación de servicios existente entre las partes es de naturaleza laboral, y que en consecuencia, la competencia para el enjuiciamiento es del orden jurisdiccional social.

En el presente caso faltan datos cruciales en el relato fáctico que impiden que la Sala pueda conocer del fondo, con excepción de que nos hallamos ante un despido improcedente, tal y como hemos razonado al asumir los criterios de la sentencia de esta Sala dictada en caso análogo. Tales datos son la fecha del despido, (habida cuenta que no consta el fin de la incapacidad temporal, o el momento en el que la empresa decide poner fin a la relación entre las partes, o la fecha en que contrata a otra persona para que preste los servicios con su coche de caballos), y así mismo es necesario fijar el salario, para lo que esta Sala carece de dato alguno, siendo ello necesario a los efectos de calcular la indemnización, visto que una vez declarada la competencia de este Orden jurisdiccional, el despido que se ha producido sin causa resulta improcedente ex Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Sentado lo anterior, procede declarar la nulidad de la sentencia impugnada, a fin de que por la juzgadora de instancia, asumiendo la competencia de este orden jurisdiccional social, y partiendo de que nos hallamos ante un despido improcedente, entre a conocer del fondo del litigio, completando el relato fáctico con los extremos exigidos por el Art. 104 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y más concretamente dado que la antigüedad ya consta, el salario y la fecha de efectividad del despido, así como cualquier otra circunstancia relevante para la determinación de la indemnización, practicando si lo considerara necesario las correspondientes diligencias finales.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ANULAR Y ANULAMOSla sentencia de fecha 4-6-2018 dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla en autos 619/17, seguidos a instancia de Miguel Ángel contra Aurelio, y declaramos la competencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer del presente litigio, debiendo la magistrada de instancia, partiendo de que se trata de un despido improcedente, entrar a conocer del resto de los extremos que conforman el fondo del litigio, completando el relato fáctico con los extremos exigidos por el Art. 104 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y más concretamente dado que la antigüedad ya consta, el salario y la fecha de efectividad del despido, así como cualquier otra circunstancia relevante para la determinación de la indemnización, practicando, si se considerara necesario, las correspondientes diligencias finales.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.