Sentencia Social Nº 1579/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7051/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8020300

CR

Recurso de Suplicación: 7051/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 8 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1579/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Fermín frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 14 de Septiembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 407/2014 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), FEDERAL SIGNAL VAMA, S.A. UNIPERSONAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de Abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de Septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Fermín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa FEDERAL SIGNAL VAMA, SA. Unipersonal, debo, confirmando la resolución administrativa impugnada, absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, nacido en NUM000 de 1964, tiene la profesión habitual de técnico electrónico, que ha venido desarrollado para la empresa codemandada desde 19 de julio de 2004, empresa que tiene cubiertos los riesgos profesionales por la Mutua codemandada, que se subroga en las responsabilidades de dicha empresa (no controvertido).

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de tráfico 'in itinere' el día 27 de junio de 2012, produciéndose fractura de clavícula y escápula izquierdas y otras fracturas costales, en el lado izquierdo. Permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el día del accidente hasta el agotamiento del plazo máximo, que se prorrogó hasta la fecha de la resolución de la incapacidad permanente, el día 21 de febrero de 2014 (parte de accidente de trabajo y partes de baja y alta médica, al expediente administrativo, folios 40 vuelto a 42).

TERCERO.- A los efectos de fijar las secuelas del accidente sufrido, el actor ha sido reconocido en fecha 7 de enero de 2014 por el ICAMS, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Accidente de tráfico con fractura clavicular izquierda (no dominante) IQ (OS y posterior retirada de material), fractura escapular y fracturas costales, con afectación de BA

CUARTO.- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 21 de febrero de 2014, se declaró que las lesiones del actor constituyen lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho del trabajador accidentado a percibir la cantidad de 1.740,00 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua ASEPEYO, resolución luego rectificada por otra de 19 de marzo de 2014, que fija la indemnización en 1.370,00 euros (resolución, obrante a folio 6 y al expediente administrativo, folio 19 y su rectificación, folio 54 vuelto, que se dan por íntegramente reproducidas).

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora en 11 de marzo de 2014, se dictó en fecha 14 de abril de 2014 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, folios 4 y 5 y obrantes al expediente administrativo, folios 44 vuelto a 47, que se dan por reproducidas).

SEXTO.- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente asciende a 19.938,65 euros anuales, para la total y 1.629,32 euros mensuales para la parcial (expediente administrativo, folios 48 y 49, en extremos no controvertidos).

SÉPTIMO.- El actor, que es diestro, sufrió un accidente de tráfico, al salir del trabajo, que le provocó fractura de la clavícula y escápula izquierdas y otras fracturas costales en el hemilado izquierdo. La clavícula fue intervenida quirúrgicamente, mediante osteosíntesis con una placa atornillada, que después se retiró. Presenta dolor, pérdida de potencia y limitación a la movilidad del hombro izquierdo, con una pérdida global del 38%: flexión 110º; extensión 20º; abducción 90º; rotación externa 60º y rotación interna 50º, no pudiendo mantener el brazo por encima de 60º de elevación. Esa movilidad empeora con peso. La valoración funcional global del hombro izquierdo está por debajo de la normalidad, con un índice de normalidad del 56% (dictamen del ICAMS, folios 29 a 31, informes médicos aportados por la parte actora, folios 116 a 122, informes médicos de la Mutua, folios 125 y siguientes, que se dan todos ellos por reproducidos y periciales médicas practicadas, a propuesta de la parte actora y de la Mutua demandada).

OCTAVO.- El actor tras el alta médica se incorporó a su puesto de trabajo, que ha seguido desarrollando desde entonces (interrogatorio del legal representante de la empresa), existiendo un único proceso de incapacidad temporal en 2 de junio de 2015, por el diagnóstico de ansiedad (folios 165 a 167). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las demandadas Federal Signal Vama, S.A. Unipersonal y Asepeyo Mutua, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el recurrente, D. Fermín , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado primero para que se incorporen al mismo los requerimientos de su profesión en los siguientes términos: 'Su función prioritaria consiste en la manipulación, transformación y preparación de piezas y componentes de los equipos (luminosos dedicados a la visualización de vehículos oficiales, rescate o urgencias y mecánicas) y su colocación en estructuras cuyo destino es su montaje final en el techo de vehículos de todo tipo. Realiza el ensamblaje y conexionado de componentes electrónicos y electrónicos, su montaje en subconjuntos, su instalación eléctrica y electrónica para interconexiones y cableado final y su montaje final en el conjunto total dentro de una carcasa o estructura, la colocación, cierre y sellado del conjunto, para lo cual debe efectuar los necesarios trasiegos, posicionados, encajados y apilados de las estructuras acabadas previa prueba de funcionamiento. Los requerimientos básicos del oficio es la total posibilidad de movimientos de extensión, flexión o giro de hombros, brazos, hombros, muñecas y manipulaciones continuas, ejecutando uniones con aplicación de fuerza en potencia y resistencia de 0'3 a 1 kg de forma continuada, repetida y rápida durante toda la jornada, con frecuencia de repetición de movimientos elevada.

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente caso no puede accederse a la adición propuesta por basarse en prueba que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia cuando en el fundamento de derecho cuarto razona que el actor aporta un informe pericial técnico, ratificado por el perito que lo ha emitido pero que, a juicio de la juzgadora, carece de eficacia probatoria en tanto que el propio perito ha manifestado que no ha visitado la empresa por lo que, sin perjuicio de los conocimientos técnicos que tenga, se ha limitado a recoger las manifestaciones del actor en cuanto al concreto trabajo y forma de realizarlo, ya que, aunque ha dicho que también ha hablado con un delegado sindical, ningún dato ha dado del mismo, pese a ser preguntado al respecto.

SEGUNDO.-Solicita en segundo lugar se añada una nuevo hecho probado noveno que diga: 'En fecha 20.5.2015 el traumatólogo de Asepeyo Dr. Jose Augusto , reconoce al trabajador, que está trabajando, y refiere que persiste la limitación de movilidad del hombro, que al parecer no ha sido valorado. En el momento actual la limitación de movilidad y trofismo de hombro izq. una vez retirado el material de osteosíntesis está disminuido en fuerza y movilidad, potencia, trofismo y sd subacromial persistente con clínica de lesión de supraespinoso. Debe adecuarse la actividad laboral a la movilidad limitada del hombro'.

Tampoco esta pretensión puede prosperar pues, pese a lo que se indica en el citado informe, la movilidad del hombro sí ha sido valorada en los términos que se hacen constar en el ordinal séptimo de la sentencia.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.4 y, subsidiariamente, 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que sus lesiones son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado 3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Tal como se recoge en el relato de hechos de la sentencia el actor, que presta servicios para la empresa demandada desde el 19.7.2004 como técnico electrónico, sufrió un accidente de tráfico 'in itinere' el 27.6.2012 que le provocó fractura de la clavícula y escápula izquierdas y otras fracturas costales en el hemilado izquierdo. La clavícula fue intervenida quirúrgicamente mediante osteosíntesis con una placa atornillada que después se retiró. Presenta dolor, pérdida de potencia y limitación de movilidad de hombro izquierdo, con una pérdida global del 38%; flexión 110º; extensión 20º; abducción 90º; rotación externa 60º y rotación interna 50º, no pudiendo mantener el brazo por encima de 60º de elevación. Esta movilidad empeora con peso. La valoración funcional global del hombro izquierdo está por debajo de la normalidad, con un índice de normalidad del 56%. El actor tras el alta médica se incorporó a su puesto de trabajo (interrogatorio del legal representante de la empresa), existiendo un único proceso de incapacidad temporal en 2.6.2015 por el diagnóstico de ansiedad.

Tales lesiones y secuelas, calificadas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes, no le incapacitan de forma permanente para las fundamentales tareas de su profesión habitual de técnico electrónico, ni le ocasiona una disminución igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de la misma, ya que, siendo diestro, las limitaciones que presenta, fundamentalmente de movilidad, afectan a su hombro izquierdo en un grado no especialmente relevante -inferior al 50 por 100- y si bien su profesión de técnico electrónico precisa bimanualidad no comporta especiales exigencias de fuerza al menos con la extremidad afectada.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción que denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín contra la sentencia de 14 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 1 de Barcelona en los autos nº 407/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Federal Signal Vama SA Unipersonal, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.