Sentencia Social Nº 1579/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4968/2014 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0000091

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004968 /2014GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 44/2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Berta

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Genoveva

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4968/2014, formalizado por el Letrado D. MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de Dª Berta , contra la sentencia número 315 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 44/2014, seguidos a instancia de Dª Berta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y Dª Genoveva , siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Berta presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y Dª Genoveva , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La actora, doña Berta , nació el día NUM000 de 1.977 y se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de camarera./ Segundo.- En fecha 1-09-2.012 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, al sufrir un accidente de tráfico 'in itinere' que le produjo lesiones en los tramos cervical y lumbar de la columna, siendo sometida a tratamiento médico y rehabilitador./ En el momento del accidente la señora Berta prestaba servicios para doña Genoveva , que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega./ Tercero.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 5 de noviembre de 2.013, basada en dictamen propuesta del EVI de 4 de noviembre de 2.013, denegó a la demandante la incapacidad permanente solicitada./ Contra esta resolución formuló la demandante reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 13 de diciembre de 2.013, agotándose así la vía administrativa previa./ Cuarto.- Padece la parte actora a la fecha del dictamen propuesta del EVI las siguientes patologías: protusiones discales C5-C6 y C6-C7, radiculopatía crónica C6-C7 y L5-S1./ Quinto.- Tales patologías ocasionan a la demandante algia raquídea sin datos exploratorios de mielopatía o radiculopatia activa./ Se encuentra limitada en agudizaciones para requerimientos muy intensos y repetidos de raquis cervical, sin datos actuales de compromiso funcional permanente./ Sexto.- La base reguladora de la actora es de 1.332,66 euros para la incapacidad permanente total.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por doña Berta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la TGSS, la Mutua Gallega y la doña Genoveva , ABSOLVIENDO a las codemandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Berta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ferrol de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día diez de marzo de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La actora en vía administrativa se le denegó la incapacidad permanente en grado alguno, y agotada la vía administrativa previa en la que esta solicitaba la declaración de invalidez permanente total o parcial y fue desestimada. Se presenta demanda ante esta jurisdicción social solicitando que se le declare en situación de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial. Ante la sentencia de instancia que desestimo la pretensión en materia de incapacidad permanente total o parcial.

Interpone recurso de suplicación la representación procesal de la demandante contra la citada sentencia que desestimó la pretensión deducida en la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total o parcial derivada de accidente de trabajo, construyéndolo a través de dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiéndose en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.

SEGUNDO: La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.-En primer lugar interesa la Modificación del HDP 4 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'A juicio del EVI a la fecha de emisión de su dictamen la actora padece las siguientes dolencias: protusiones discales C5-C6 y C6-C7, radiculopatía crónica C6-C7 y L5-S1.

Los informes emitidos por los servicios especializados de la medicina pública obrantes en autos, acreditan que la actora además presenta una hernia discal a nivel C3-C4 y protrusión discal en C4-C5, por su parte la electromiografía obrante a los folios 77 y 78 confirma la presencia de radiculopatía motora de tipo crónico C6-C7 bilateral de intensidad moderada izquierda y leve derecha y l5-S1 bilateral, de intensidad severa derecha y leve izquierda, objetivándose agravamiento en la extremidad superior derecha e inferior izquierda.'

2.-En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: A juicio del EVI a la fecha de emisión de su dictamen tales patologías ocasionan a la demandante algia raquídea sin datos exploratorios de mielopatía o radiculopatía activa.

Igualmente a juicio del EVI se encuentra limitada en agudizaciones para requerimientos muy intensos y repetidos de raquis cervical, sin datos actuales de compromiso funcional permanente.

Los informes emitidos por los servicios especializados de la medicina pública obrantes en autos, acreditan que la actora convive con la clínica y limitaciones siguientes:

Algias radiculares con agravamiento de la extremidad superior derecha e inferior izquierda.

Cevicalgia crónica y cervicobraquialgia bilateral con reagudización postraumática severa limitación de la movilidad, hipoestesia en miembro superior izquierdo, phlaen (flexión del carpo) + bilateral.

Lumbalgia y lumbociatica postraumática con compromiso radicular, severa limitación de la movilidad, radiculiopatia L5-S1'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.ºFijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.ºCitar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.ºPrecisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1)La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2)Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3)El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4)El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que habrá de analizarse individualmente cada una de las modificaciones fácticas instadas, respecto de la modificación interesa en primer lugar de modificación del HDP 4 y 5 la sala estima que las mismas no han de prosperar, pues los documentos invocados para efectuar la revisión ya han sido valorados por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, lo cual no acontece en el supuesto de autos, y por consiguiente la documental invocada no puede servir para determinar la situación que representaba la trabajadora a la fecha del hecho causante, ya que informan de una situación posterior a la fecha del hecho causante, y ello sin perjuicio de que pueda servir en su caso para fundamentar un expediente de revisión.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo de Suplicación, amparado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , alega infracción por interpretación errónea del art. 137 de la LGSS .

Como anticipamos, en el único motivo del recurso destinado a denuncia jurídica, con sede en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia, en síntesis, infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por estimar que las dolencias que padece la actora la incapacitan de manera permanente y total o subsidiariamente parcial para ejercer su profesión habitual de camarera.

La censura jurídica que se efectúa en este segundo motivo por el recurrente estima la sala que no debe prosperar. El cuadro patológico que presenta la trabajadora, estima la sala que no ha de producir el efecto jurídico que pretende el mismo en relación al art. 137-4 y 3 de la LGSS .

Según el artículo 137.4 LGSS 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

En cuanto al grado de parcial, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente estima la sala que no debe prosperar, puesto que el cuadro clínico residual que presenta la actora, como consecuencia del accidente, consiste: 'protusiones discales C5-C6 y C6-C7, radiculopatía crónica C6-C7 y L5-S1. Tales patologías ocasionan a la demandante algia raquídea sin datos exploratorios de mielopatía o radiculopatia activa. Se encuentra limitada en agudizaciones para requerimientos muy intensos y repetidos de raquis cervical, sin datos actuales de compromiso funcional permanente. 'Y la sala estima que tales secuelas, la actora conservaba capacidad laboral para el desempeño de su profesión habitual de Camarera, y tales limitaciones puestas en relación con las funciones habituales que como camarera venía realizando la demandante; la sala que las secuelas que le restan a la actora no son tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, ni para declararla afecta de una incapacidad permanente parcial, por cuanto que se estima que le originan una disminución en el rendimiento que supera el 33% del normal en su profesión

En suma, el conjunto patológico, no propicia la situación de incapacidad permanente total ni parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Berta , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Ferrol en los autos número 44/2014 seguidos a instancias de la actora contra el INSS la TGSS, la MUTUA GALLEGA y la empresa Genoveva , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia,

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.