Sentencia SOCIAL Nº 1579/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1420/2018 de 04 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1420/2018
NIG PV 48.04.4-17/008469
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008469
SENTENCIA Nº: 1579/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alexis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Seis de los de BILBAO, de 14 de marzo de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y
entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El parte demandante, Don Alexis , nacido en fecha NUM000 .1961, se encuentra afiliado al Régimen de la Seguridad Social con nº NUM001 , y figura dado de alta en el Régimen Especial de Autónomos, siendo su profesión habitual carpintero.



SEGUNDO.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de junio de 2017, y previo dictamen del E.V.I., se resuelve denegar la prestación por incapacidad permanente, al entender: ' Por no alcanzar las lesiones que padece un grado de suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.. .' Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada, dando por reproducido el correspondiente expediente administrativo.



TERCERO. - La base reguladora de la incapacidad permanente postulada en cómputo mensual es 2.003,42€ y con efectos a partir del día siguiente a aquel en que se produce el cese en el ejercicio de su actividad profesional.



CUARTO.- En el informe del EVI de fecha 21 de junio de 2017, se fijan como patologías que sufre el actor y que se tienen por acreditadas las siguientes: ' Síndrome de fatiga crónica. Distonía neurovegetativa.

Síncopes de repetición. Sensibilidad química múltiple. Secundarismos de QT por tricoleucemia (en remisión desde el año 2013' Dichas patologías determina las siguientes limitaciones funcionales y/u organicas, en consideración a las manifestaciones, exploración y tratamientos que se indican: ANTECEDENTES Varón de 55 años.

Profesión: carpintero. RETA.

Antecedentes personales: apendicectomía. Amputación 4° dedo mano izquierda y deformidad de 3° dedo en el año 1985 (AT, según refiere). Hipercolesterolemia, quistes renales simples. IQ de hemorroides.

AFECTACION ACTUAL Laboralmente activo.

Solicita Incapacidad Permanente.

Aporta informe del Dr. Cecilio de 20/04/2017: síndrome de fatiga crónica severo. Distonía neurovegetativa. Síncopes de repetición. Sensibilida química múltiple. Secundarismos de la QT aplicada al tratar tricoleucemia en el año 2008.

Remisión de la leucemia desde el año 2013.

Fatiga, mala gana, malestar, parestesias en manos y pies, sudoración, temblores finos, intolerancia a los olores de determinadas sustancias (jabones, detergentes, barnices, etc...). Dolores musculo esqueléticos generalizados, pérdida de fuerza en EESS....El paciente no está en condiciones de realizar sus tareas profesionales, con un mínimo de eficacia y sin gran sufrimiento. Presenta una importante limitación para realizar las actividades de la vida diaria.

Exploración: Marcha autónoma no claudicante. Posible puntas, talones y cuclillas. Sin limitaciones de movilidad en columna cervical, hombros y EESS. Posible puño y pinza. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas. Leve...

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR Temblor en manos..Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar DDS: 15 cm. Laségue y Bragard negativos bilateralmente. Caderas libres,EEII sin limitaciones. BM: 5/5. Fuerza y sensibilidad conservadas. R OT normales. Ausencia de signos inflamatorios. Ausencia de signos de inestabilidad. .

¿El interesado se ha negado a la realización de las, pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización dé las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Síndrome de fatiga crónica. Distonía neurovegetativa. Síncopes de repetición. Sensibilidad química múltiple.Secundarismos de QT por trícoleucemia (en remisión desde el año 2013).

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Acfol (no documentado). Consta en informe Dr. Eulalio : no observa tratamiento alguno.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Leve temblor en manos.

CONCLUSIONES Laboralmente activo.



QUINTO.- Consta aportado como doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandante Informe elaborado por el Doctor Feliciano , cuyo contenido se da por reproducido.



SEXTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Alexis contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 4 de julio de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 4 de septiembre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Luis Pedro solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 21 de septiembre de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para la profesión de carpintero, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 13 de marzo de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos nums. 8 y 9, de su ramo de prueba. El texto a adicionar es el que sigue: '(...) siendo su profesión habitual la de Carpintero, la cual conlleva una intensidad de 3/4 en los requerimientos de carga física y manejo de cargas, bipedestación estática y extremidades superiores; no ha tenido trabajadores contratados desde el 9-XII-2004'.

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental, pero con dos matizaciones. La primera es que daremos por reproducido todo el epígrafe de 'Requerimientos profesionales', de la mentada Guía y no únicamente los que resalta el actor. siendo la segunda que el documento de la Tesorería General de la Seguridad Social figura expedido el 19 de enero de 2018.

A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2- 2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- El ahora involucrado es el cuarto ordinal del relato fáctico. Pide suprimir los que denomina 'datos exploratorios' y extrapolados luego al quinto fundamento de derecho, así como que el balance muscular es de 5/5, que tiene fuerza y sensibilidad conservadas y ausencias de signos de inestabilidad. A su vez, y en forma de añadido, menciona a tales efectos los documentos incluidos en los folios 99 y 100, 106 vuelto, 107 a 109, 114 reverso y 115, 136 vuelto y 139, y número 3 de su prueba. La redacción que propone es la que a continuación desglosamos: 'Además, al actor se le ha practicado una prueba de mesa basculante, en la que, tras constatar pérdida de conocimiento con la basculación a 70º, se concluye 'mesa basculante positiva: síncope mixto sin cardioinhibición significativa'.

Se tienen por reproducidos los valores obtenidos en la prueba biomecánica clínica realizada, en cuanto a las extremidades superiores, así como sus conclusiones: 'la dinamometría de extremidades superiores en esfuerzo isométrico detecta unos valores máximos reducidos en la prensión de las manos, con detección progresiva (se detecta fatiga), respecto a los valores de la normalidad; la electromiografía dinámica de superficie registra un déficit muscular del trapecio, supraespinoso, deltoides, tríceps braquial y flexores de la muñeca de la extremidad superior derecha, respecto a la extremidad contralateral'. Finalmente, el servicio público de Hematología, donde es tratado, viene informando, de 2014 a esta parte, de cansancio, referencia a falta de fuerza, intolerancia a los esfuerzos e inestabilidad'.

Únicamente aceptamos el resultado de la prueba denominada 'mesa basculante', practicada en el Hospital de 'Basurto' y fechada en diciembre de 2016; eso sí dándole el valor real que a nuestro juicio pueda tener esa prueba. En cualquier caso, matizaremos, que no se aprecia una contradicción absoluta con lo que asume la resolución de instancia, respecto a que al momento del juicio oral -30 de enero de 2018-, llevaba unos dos años sin sufrirlos, ya que hemos de tener en cuenta el periodo trascurrido, y, sobre todo, que es una prueba inducida y dirigida a verificar si en determinadas posiciones extremas ¿basculación a los 70ª en este caso-, pueden llegar a producirse, así como que el punto habitual de partida ha de der la normalidad.

Respecto al informe suscrito por el Sr Justo y fruto del resultado de una prueba de biomecánica, debemos incidir en las facultades que el art. 97.2, de la LRJS , reconoce a la Jueza, cuando resalta que había sido fundamental su comparecencia a la vista oral. Asimismo y tras el examen de sus 'conclusiones', confluimos con la mencionada en que es un tanto genérico a la hora de su elaboración pues no traslada a las mismas aquellos valores o porcentajes que pudieran adverar esa 'fatiga muscular','pérdida de fuerza' y/o 'déficit muscular', que pudieran demostrar fehacientemente el error en que hubiera podido incluir la Magistrada. Su rechazo también implica que el relato original quede inalterado, respecto a la exploración sometida al Sr. Alexis .

Finalmente, el informe de evolutivos del Servicio de Hematología del Hospital 'Galdakao' y que le trata de su proceso leucémico, se limita a recoger sus referencias negativas a los esfuerzos y a la realización de trabajos, pero tampoco deduce nada de tales referencias, menos aun en cuanto al diagnóstico, ya que afortunadamente permanecía asintomático en junio de 2017.



CUARTO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y nuevamente de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 1.b) y 4, del art. 194, y art.193.1; ambos del vigente TRGSS Defiende con carácter supletorio y por ende que, en cualquier caso, habría que aceptar que le es imposible realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de la que es la profesión de carpintero, siempre teniendo en cuenta como elemento referencial lo que es la jornada ordinaria de trabajo. Alega que si bien se mantiene en activo la causa es que no dispone de trabajadores a su cargo; además que dicha situación no cabe identificarla con una capacidad laboral efectiva. Destaca igualmente en ese sentido, que presenta inestabilidad continua y no está en disposición de mantener la bipedestación estática que exige su profesión; asimismo, su problemática en las extremidades superiores influye notoriamente en las labores manuales que se le exigen, y a lo que también coadyuva y siempre negativamente, el leve temblor de manos objetivado; no hay que olvidar, sigue diciendo, los síntomas de cansancio e intolerancia a los esfuerzos, tomando en cuenta la importante carga física que exige su actividad; finalmente, resalta que si no tiene recomendado un tratamiento específico es porque con el en su día pautado no obtuvo mejoría alguna, sin perjuicio de que, continúa, un síndrome de fatiga crónica no puede ser tratado con analgésicos o similares.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Por tanto, esta conclusión también excluye el debate sobre la IPA formulada con carácter principal.

Destacaremos a tal fin lo siguiente: -No se discute que la profesión es la de carpintero. Aunque su contenido es notorio nos interesa destacar una serie de rasgos cuando se ejecuta por cuenta propia, como es el caso. Coincidimos con la parte actora al señalar que a la hora de evaluar su capacidad residual hay que partir de lo que sería la jornada ordinaria de trabajo en ese sector productivo y por tanto no existirían diferencias con un trabajador por cuenta ajena en este punto, en pura hipótesis. Pese a que es un factor un tanto casuístico, pues lo que hoy no concurre, no impide que pueda acaecer en el futuro, podríamos valorar como otro factor añadido a favor de su teoría, que desde hace varios años no tiene trabajadores a su cargo y por ende quien pueda sustituirle en determinados momentos de agravación en sus padecimientos. Sin embargo, la autonomía y libertad que supone una actividad por cuenta propia, incluido la falta de control por un tercero que a su vez pueda exigirle un determinado rendimiento, es un factor importante para dirimir el grado de incapacidad que propugna. Por tanto, el que siga ejerciendo su actividad laboral, incluso que pueda ejecutar sus tareas de forma continuada y hasta un rango temporal de aproximadamente tres horas, es cohonestable con esos parámetros que acabamos de resaltar. Bien entendido que tras un descanso que puede ser más o menos prolongado y con duración a su libre albedrío, puede reiniciar la actividad y aunque sea con menor intensidad a la que hasta ese momento se hubiera exigido; ya que a la postre y como se reconoce en el apartado a) del quinto fundamento de derecho, la aparición de la fatiga dependerá 'del trabajo, frecuencia e intensidad del mismo'.

-Si bien a priori su dolencia más significativa es la tricoleucemia en su día diagnosticada, como quiere que se encuentra en remisión desde el año 2013, no genera por sí misma efectos incapacitantes. Buen ejemplo de ello es que el Sr. Alexis no sustente su petición en ese padecimiento.

-Por el contrario, es el síndrome de fatiga crónica y sobre todo los efectos que resalta sobre su persona, los que a su juico determinarían la IPT y como mínimo. No se discute su existencia y así figura probado.

Tampoco disentimos de la afirmación del actor sobre que vista la oscuridad y escaso conocimiento que se tiene sobre esta dolencia, no se pueda pautar una medicación específica desde el punto de vista curativo, por lo menos con carácter global; como tampoco existe un tratamiento determinado y dirigido a ese mismo fin, visto el carácter circunstancial e individualizado de los efectos que genera.

En consecuencia, teniendo en cuenta la variabilidad de sus síntomas y que la intensidad del síndrome también es fluctuante, tendremos que fijarnos en su influencia y concreción al momento de celebrarse la vista oral y sin perjuicio de que con posterioridad hayan podido alterarse o acentuarse. A tal fin, hemos de volver al cuarto hecho probado y que en este aspecto ha permanecido inmutable pese a los intentos del recurrente en sentido contrario; recordemos: '...Marcha autónoma no claudicante. Posible puntas, talones y cuclillas. Sin limitaciones de movilidad en columna cervical, hombros y EESS. Posible puño y pinza. BM: 5/5.

Fuerza y sensibilidad conservadas¿'. Pues bien si partimos de los trascritos, no puede aceptarse su condición incapacitante y en los términos ya descritos en el epígrafe anterior.

-Presenta una distonia neurovegetativa. Sus efectos aparecen desglosados en el quinto fundamento de derecho de instancia. Se habla de sudoración, parestesias y febrículas, entre otras. Pero los que acabamos de referir no tienen incidencia especial a los fines que ahora nos ocupan Enlazando con lo anterior, también se reconoce la existencia de síncopes de repetición y sería el efecto más nocivo a priori. Pues bien hay que partir de las precisiones incluidas en nuestro tercer fundamento derecho y que damos por reproducidas. Además, la profesión de carpintero no genera especial peligrosidad en orden a las consecuencias que generan su aparición desde el punto de vista de un accidente, y a diferencia, por ejemplo, de si esa situación se produjera ejecutando la de conductor.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Alexis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 13 de marzo de 2018 , dictada en el procedimiento 840/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1420-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1420-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.