Última revisión
07/03/2005
Sentencia Social Nº 158/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 239/2004 de 07 de Marzo de 2005
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Orden: Social
Fecha: 07 de Marzo de 2005
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: RAMOS REAL, EDUARDO
Nº de sentencia: 158/2005
Encabezamiento
Secretaria: Dª. Mª EUGENIA CALAMITA DOMÍNGUEZ
Ilmos. Sres:
D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ
Dª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ
D. EDUARDO RAMOS REAL
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de Marzo de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el rollo de suplicación interpuesto por las empresas "SOCIEDAD de PESCA MARONA, SA" e "INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA" (IFM, SA) contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2003, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 51/2003 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Antonio contra las empresas "SOCIEDAD de PESCA MARONA, SA" e "INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA" (IFM, SA) y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 9 de julio de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria.
SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- El demandante ha estado trabajando bajo la dependencia y por cuenta de las empresas demandadas desde el 18.4.1991, con la categoría profesional de jefe de máquinas y salario mensual de 2.103,54 E. SEGUNDO.- El actor ha venido prestando servicios en los barcos pesqueros Al Khawarizmi y Agadal 2, de bandera marroquí, propiedad de la Societé de Péches, Marona, SA, empresa de nacionalidad marroquí domiciliada en Agadir. TERCERO.- El actor ha venido percibiendo sus salarios de IFM, SA, ha figurado de alta en la seguridad social con dicha empresa y ha sido ésta la que le ha efectuado retenciones a efectos del IRPF y realizado los correspondientes ingresos en la Hacienda española. CUARTO.- Los contratos de trabajo para prestar servicios en los buques señalados los firmó el actor con IFM, SA, uno el 18 de abril de 1991, para obra o servicio determinado, y otro el 1 de noviembre de 1998, por tiempo indefinido. En el primero de ellos se señalaba que: "En lo previsto en este contrato se estará a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, y particularmente en el articulo 15 deI Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto 2.104/84 y el convenio colectivo de pesca". En el segundo que: "En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores". QUINTO.- Las codemandadas suscribieron un contrato de representación el 5 de noviembre de 1998 con el exclusivo objeto de tramitar en España los temas relativos a la seguridad social española de los trabajadores españoles contratados por Marona S.A. SEXTO.- La legislación marroquí en materia de jubilación viene recogida en el Decreto nº 01-81-314 de 11 rejeb 1.402 (6 de mayo de 1982) por el que se promulga la Ley nº 7-80 que fija la edad límite para ocupar un puesto asalariado y que obliga al empleador a ocupar una persona de reemplazo. Se establece que todo asalariado que haya alcanzado la edad de sesenta años debe jubilarse salvo en los casos que, a demanda del empleador, haya autorización del Ministerio de Empleo. En el caso de que al cumplirse dicha edad el trabajador no reúna cotizaciones suficientes, la edad de jubilación puede ser retrasada hasta la fecha en que el asalariado totalice el período de seguro. SÉPTIMO.- El 14 de febrero de 2002 IFM, SA remitió al actor una comunicación por la que se señalaba que el 25.9.2002 se daría por concluida la relación laboral con Societé de
Péche Marona, SA por cumplir 60 años de edad y establecer la legislación del Reino de Marruecos la jubilación obligatoria a dicha edad. OCTAVO.- Impugnada la resolución de la relación laboral como despido, se celebró comparecencia ante el Juzgado de lo Social nº3 de esta ciudad el 17 de diciembre de 2002, en ella se señalaba por las demandadas que los efectos de la resolución se producirían el 12.12.2002. NOVENO.- En fecha 3.1.2003 se celebró sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC.
TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Jose Antonio , contra "Intercontinental Fisheries Management, SA", "Sociedad de Pesca Marona, SA" y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada al actor, con efectos desde el día 12.2.2002, en su virtud, debo condenar y condeno a las expresada empresa a que lo readmitan en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o lo indemnicen en la cuantía de 38.581,22 euros. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión. Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone al demandante los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 2.103,54 euros y lo mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios. Y debo condenar y condeno al expresado Fondo a estar y pasar por estas declaraciones.
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por las empresas "Sociedad de Pesca MARONA, SA" e "INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA" (IFM, SA), siendo impugnados de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión del actor, D. Jose Antonio , quien ha venido prestando sus servicios profesionales para las empresas codemandadas, "SOCIEDAD de PESCA MARONA, SA" e " INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA" (IFM, SA), como Jefe de Máquinas desde el 18 de abril de 1991 y que habiendo sido cesado en su relación laboral el día 25 de septiembre de 2002 al haber cumplido los sesenta años de edad, alegando que esa es la edad de jubilación forzosa prevista en la legislación laboral del Reino de Marruecos (Decreto nº 1-81-314 de 11 rejeb 1.402, 6 de mayo de 1982), no estando de acuerdo con ello, interesaba que se declarara despido improcedente la extinción de su relación laboral, con todas las consecuencias a ello inherentes. Frente a la misma se alzan las dos empresas codemandadas mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica (que son un calco el uno del otro y que, por ello serán resueltos conjuntamente), a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra por la que se desestime totalmente la demanda rectora de autos o, subsidiariamente, se declare la absolución de la empresa "Intercontinental Management Fisheries, SA" (IFM, SA), por no ostentar la condición de empresaria del actor.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicitan las empresas demandadas, hoy recurrentes, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:
A) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de las circunstancias concurrentes en el desenvolvimiento de la relación laboral del actor, por la siguiente:
"El actor ha venido percibiendo sus salarios de la empresa Marona, SA, siendo estos abonados a través de la entidad IFM, SA, ha figurado de alta en la seguridad social en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar con ésta última desde el mes de noviembre de 1998 y ha sido ésta la que ha efectuado retenciones de IRPF y realizando los correspondientes ingresos en la Hacienda Española".
Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 94 a 98 de las actuaciones, consistentes en copia de diversa documentación bancaria (recibos bancarios de abono de diversas cantidades al actor).
B) Sustituir la redacción actual del ordinal cuarto, expresivo de los contratos de trabajo suscritos por el actor y la legislación a la que se sometieron, por la siguiente:
"Los contratos de trabajo para prestar servicios en los buques señ alados los firmó el actor con IFM, SA, uno el 18 de abril de 1991, para obra o servicio determinado, y otro el 1 de noviembre de 1998, por tiempo indefinido. En el primero de ellos se señalaba que: 'En lo previsto en este contrato se estará a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación, y particularmente en el articulo 15 deI Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto 2.104/84 y el convenio colectivo de pesca'. En el segundo que: 'En lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores'. Además el actor suscribió con fecha 01 de septiembre de 1992 con la empresa Marona, SA para prestar servicios en el también buque de bandera marroquí Al Messaoudi, de propiedad de la empleadora y con base en el puerto de Agadir. En dicho contrato no se pactó nada con respecto a la legislación aplicable a dicha relación laboral ".
Basa su pretensión revisoria en el documento obrante al folio 26 de las actuaciones, consistente en copia de un contrato de trabajo.
Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990: "...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Sobre tales premisas, la Sala llega a la conclusión de que los dos motivos de revisión fáctica han de fracasar pues de los documentos invocados por las empresas recurrentes no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas los datos que se pretenden incorporar a la resultancia de hechos probados (que los salarios le eran abonados realmente al actor por la empresa marroquí "Sociedad de Pesca MARONA, SA" y que el mismo mantenía con dicha entidad una relación laboral autónoma). Todo lo contrario, cualquier lectura de la referida documentación bancaria y del contrato de trabajo referido nos lleva a la conclusión de que los salarios le eran abonados siempre al actor por la empresa española "IFM, SA", que figura en todos los casos como la entidad ordenante de las correspondientes transferencias bancarias. Y si bien hemos de reconocer que en dichas ó rdenes de transferencia se hace referencia en el apartado de "observaciones" a la entidad "MARONA, SA" y que existió un documento que aparenta ser un contrato de trabajo (en el que aparece también el sello de "IFM, SA"), tales circunstancias lo que vienen a hacer es confirmar la conclusión a la que esta Sala llegará más tarde (a la hora de resolver los motivos de censura jurídica planteados), que la empresa "IFM, SA" contrató al actor para cederlo a una empresa extranjera para que prestara servicios en el extranjero (en buques con pabellón y base en puerto extranjero), suerte de tráfico internacional de mano de obra que, lejos de estar amparado por nuestro Ordenamiento Jurídico Laboral, está prohibido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.
TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alegan las empresas recurrentes la infracción del Protocolo Adicional firmado el 21 de enero de 1998, realizado en previsión del artículo 6 apartado 2º del Convenio en materia de Seguridad Social suscrito entre el Reino de España y el Reino de Marruecos el 8 de abril de 1979, en relación con lo establecido en el artículo 1 apartados 1º y 2º del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita en el escrito de interposición del presente recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el actor siempre trabajó para la empresa de nacionalidad marroquí "Sociedad de Pesca MARONA, SA", la cual suscribió un contrato de representación con la empresa española "IFM, SA" con el exclusivo objeto de tramitar todo lo relativo a la Seguridad Social de los trabajadores que han de figurar de alta en el Sistema Español de Seguridad Social en virtud del Convenio en materia de Seguridad Social concertado entre los Reinos de España y Marruecos, por lo que el actor nunca prestó servicios para esta segunda empresa.
Para dar solución al motivo así planteado, hay que tener en cuenta algunos datos esenciales a juicio de ésta Sala, a saber:
a) que el actor fue contratado en Las Palmas de Gran Canaria por la empresa española "Intercontinental Management Fisheries, SA" (IFM, SA) para trabajar como Jefe de Máquinas desde el día 18 de abril de 1991 (hecho probado primero);
b) dicha relación laboral se articuló a través de dos contratos de trabajo: - un primer contrato temporal, en la modalidad de obra o servicio determinado suscrito el 18 de abril de 1991, cuyo objeto era "por el tiempo necesario para la realización de trabajos propios de su categoría durante tres mareas"; y un segundo contrato por tiempo indefinido, suscrito el día 1 de noviembre de 1998 (hecho probado cuarto);
c) en virtud de dichos vínculos contractuales el actor prestó servicios en todo momento en barcos pesqueros de pabellón marroquí, concretamente en los llamados "Al Khawarizmi" y "Agadal 2", con puerto base en Agadir, propiedad de la empresa codemandada de nacionalidad marroquí denominada "Sociedad de Pesca MARONA, SA", con domicilio social en la misma ciudad (hecho probado segundo);
d) el actor estuvo ininterrumpidamente durante todo ese periodo de tiempo (desde abril de 1991 a septiembre de 2002) en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar del Sistema Español de Seguridad Social, por cuenta de la empresa "IFM, SA" (hecho probado tercero);
e) la empresa codemandada "IFM, SA" abonó puntualmente los salarios al actor durante el tiempo en que se mantuvo la relación laboral que unió a las partes, primeramente en pesetas y luego en euros, efectuando las retenciones previstas legalmente en nuestro país a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y emitiendo el correspondiente certificado para ser adjuntado a la declaración anual (hecho probado tercero).
Partiendo de tales datos, y a pesar de que el día 5 de noviembre de 1998 las empresas codemandadas ("IFM, SA" y "MARONA, SA") suscribieron un contrato de representación, con el exclusivo fin de tramitar en España los temas relativos a la seguridad social española de los trabajadores españoles contratados por "MARONA, SA" ; (hecho probado quinto), la Sala entiende que la posición jurídica asumida por la empresa "IFM, SA" respecto del Sr. Jose Antonio , exceden, con mucho, las de un simple representante del empresario, asumiendo todas y cada una de las funciones de empresario o empleador, salvo la de ser el receptor de la prestación de servicios del trabajador.
Desde luego, de la normativa que las empresas demandadas alegan como infringida (el Protocolo Adicional firmado el 21 de enero de 1998 en desarrollo del artículo 6 apartado 2º del Convenio en materia de Seguridad Social suscrito entre el Reino de España y el Reino de Marruecos el 8 de abril de 1979) para nada se desprende la necesidad de que las empresas afectadas por el tratado, para mantener a los trabajadores españoles que se encuentran bajo su ámbito de aplicación dentro del sistema de Seguridad Social español, hayan de montar un mecanismo interpositorio como el que urdieron las dos empresas codemandadas respecto del actor, que desde el punto de vista de nuestra legislación laboral y como veremos a continuación, solo puede ser calificado como de auténtica cesión ilegal de mano de obra.
No obstante, siendo el presente un procedimiento seguido por despido, la cuestión de la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores es ajena completamente a las materias que han de ser discutidas en los procedimientos de ésta clase, siendo inacumulable dicha acción a la de despido, pues el ejercicio de la acción de cesión ilegal requiere necesariamente que la relación laboral esté viva, por lo cual esta Sala no puede entrar en el conocimiento y fallo de la misma.
Cuestión distinta es que la acción de despido se ejercite frente a quienes se estiman como obligados solidarios, lo que en todo caso exige resolver si una eventual situación de cesión ilegal de trabajadores puede llevar a que en el fallo de la sentencia sean condenadas solidariamente las empresas cedente y cesionaria a optar entre readmitir o indemnizar al trabajador y al pago de los salarios de tramitación. Se trata, en definitiva, de una cuestión previa que ni siquiera tiene la condición de cuestión prejudicial atribuida a otro orden jurisdiccional. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con las discrepancias relativas a la cuantía de los salarios que se pueden establecer en los hechos probados: su discusión y resolución en el marco del juicio por despido, aún siendo necesaria a efectos de determinar el contenido del fallo, se hará incidenter tantum, sin que ello suponga el ejercicio de otra acción distinta a la de despido de naturaleza salarial. En el marco del proceso habrá de darse respuesta a dicha pretensión, pero por ello no se está ejercitando acción distinta a la de despido. En otras palabras, el juzgador para resolver la acción de despido ha de determinar, con carácter previo, quien es el verdadero empleador del trabajador despedido y, consiguientemente, si ha existido o no en la configuración de la relación laboral cesión ilegal de trabajadores, para determinar las responsabilidades derivadas de una eventual declaración de improcedencia del despido.
Entrando de lleno en la determinación de dicha cuestión, hemos de decir que la contrata y subcontrata entre empresas es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía, pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es el tráfico de mano de obra. Por eso el artículo 43 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador. No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.
Como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por:
a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real);
b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia);
c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera;
a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social. De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas.
A parte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda. Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 3º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.
A partir de lo expuesto, lo que queda claro es que en el presente procedimiento nos encontramos ante un supuesto de prestamismo laboral que por no estar amparado en ninguna norma, ni interna ni internacional, que lo autorice solo puede ser calificado como cesión ilegal de mano de obra, en el que una empresa con domicilio social en España ("IFM, SA"), contrata en España a trabajadores españoles para cederlos a una empresa marroquí del sector de la pesca ("MARONA, SA") para que presten servicios en el extranjero (en buques de pabellón extranjero, con puerto base en el extranjero, que faenan en aguas internacionales y nacionales de otros países). En nuestro marco jurídico laboral la única vía de cesión de mano de obra son las empresas de trabajo temporal, de tal forma que cuando lo que hace la empresa empleadora es suministrar mano de obra sin más (limitándose su actividad a dicho suministro), tal actividad es ilegal.
Por tanto, teniendo en cuenta las funciones asumidas por la empresa "IFM, SA" (que contrata al trabajador, lo mantiene en alta en el sistema español de Seguridad Social, le abona el salario, le practica las retenciones del IRPF y emite el correspondiente certificado de retenciones), la misma ha de ser calificada como empresaria del actor y no como mera representante del empresario. Como anteriormente adelantamos, la responsabilidad solidaria de ambas empresas, cedente ("IFM, SA") y cesionaria ("MARONA, SA") de los servicios prestados por el Sr. Jose Antonio , respecto de todas las consecuencias jurídicas derivadas de la calificación de su cese en la relación laboral (acaecido el día 25 de septiembre de 2002) como despido improcedente viene impuesta por el párrafo 2º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.
Se desestima, en consecuencia, el presente motivo de censura jurídica.
CUARTO.- Igualmente por el cauce del artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alegan las empresas recurrentes la infracción de los artículos 1 párrafos 4º y 5º del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 10 párrafo 2º y 12 párrafo 1º del Código Civil, así como aplicación indebida de los artículos 6 párrafo 4º y 7 párrafo 2º del Código Civil y con el artículo 6 del Convenio de Roma de 1980 (ratificado por España en 1993). Argumentan en su discurso impugnatorio, en esencia, que la legislación española no es aplicable a los trabajadores españoles que presten servicios en el extranjero para una empresa extranjera, por lo que el cese por jubilación del actor en la empresa "MARONA, SA" ha de ser considerado ajustado a la legislación nacional aplicable a la relación laboral concertada entre las partes, que no es otra que la marroquí, en la que la jubilación del trabajador es forzosa a los sesenta años de edad.
Se plantean en el presente motivo de censura jurídica dos cuestiones diferenciadas, a saber, la de la determinación, por un lado, de la jurisdicción nacional competente para conocer y, por otro, la de la legislación aplicable a un litigio derivado de un contrato de trabajo en el que aparece un elemento de extranjería. Tales cuestiones ya han sido abordadas y resueltas extensamente por esta Sala en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2003 (Recurso de Suplicación 861/2002), en la que textualmente se dice:
"Planteada así la cuestión hay que subrayar con carácter previo, a la hora de concretar el ordenamiento estatal llamado a regular los contratos individuales de trabajo que cuenten con un elemento de extranjería, tanto la importancia de deslindar entre las dimensiones jurisdiccional y conflictual el Derecho Internacional Privado, como destacar el carácter prioritario de la determinación de los tribunales internacionalmente competentes, frente a la posterior operación relativa al establecimiento del ordenamiento estatal llamado a regular un contrato individual de trabajo en el que encuentren presentes elementos de extranjería.
De esta forma, en primer lugar es preciso diferencias claramente la cuestión propia de la determinación de los tribunales internacionalmente competentes, de aquella relativa a la localización de la ley estatal aplicable a un posible litigio derivado de un contrato internacional de trabajo.
Entrando en la primera de las cuestiones (determinación de los tribunales internacionalmente competentes) aunque la cuestión no se ha suscitado por ninguna de las partes quiere precisar la Sala la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la litis, que encuentra su amparo, al tener uno de los codemandados su domicilio en un país de la Unión Europea, en el Reglamento de la Comunidad Europea 44/2001 de 22.12.2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (artículos 2 y 18 a 21) que sustituye a los Convenios de Bruselas y Lugano sobre la materia; y que, además, de no existir estas disposiciones estaría en todo caso amparado por el artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que hoy solo es aplicable a los supuestos que queden fuera de la cobertura del Reglamento citado.
Así pues, es competente el orden social para el enjuiciamiento del conflicto planteado en el que aparece un elemento de extranjería.
Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones (localización de la Ley estatal aplicable a un posible litigio derivado de un contrato internacional de trabajo), antes de entrar en el examen de la normativa jurídica que permitirá tal localización estima la Sala procedente hacer algunas precisiones acerca del litigio planteado y en concreto de la problemática del ejercicio de la actividad pesquera y sus repercusiones laborales.
Como se sabe, el ejercicio de la actividad pesquera está sometido a un régimen de autorizaciones (licencias y permisos temporales) que restringen notablemente el alcance de la genérica libertad de empresa en su formulación constitucional. Esta tradicional restricción (que prácticamente supone la existencia de una especie de prohibición relativa en la actividad) tiene por objeto, fundamentalmente, hacer frente a los conocidos problemas de sobreexplotación de los caladeros que, necesariamente, imponen medidas de racionalización y control para asegurar la protección de los limitados recursos y, con ello, la de la población dependiente de ellos. De este modo, tanto a nivel nacional como comunitario existen multitud de normas que tienen por objeto establecer las condiciones de acceso a las pesquerías, bien sea imponiendo un régimen de explotación a cada una de las modalidades de pesca (inscripción preceptiva en censos y registros específicos, previa constatación del dato fáctico de la habitualidad de la presencia en un determinado caladero), bien, a través de la articulación jurídica de los derechos de acceso, aspecto éste donde confluyen la normativa comunitaria y la nacional (lo que se manifiesta especialmente en el régimen del sistema de cuotas).
Este conjunto de restricciones en el ejercicio de la actividad y, sobre todo, las razones que las fundamentan, han abocado a los empresarios del sector a adoptar fórmulas organizativas complejas dirigidas, en última instancia, a propiciar el acceso a los recursos y a mejorar las condiciones de explotación de los mismos. Ello se ha plasmado, por un lado, en un incremento notable del fenómeno de concentración empresarial en el sector (especialmente perceptible en el ámbito de la pesca industrial) y, por otro, en la utilización generalizada de las fórmulas societarias habilitadas tradicionalmente a tales efectos ('empresas pesqueras conjuntas' 'empresas mixtas pesqueras', 'asociaciones temporales de empresas') y que actualmente se contemplan en el régimen previsto para las denominadas 'sociedades mixtas'.
Desde una perspectiva estrictamente socio-laboral, hay que destacar, por un lado, la favorable incidencia de tales soluciones en el mantenimiento de los niveles de empleo y, en consecuencia, en la atenuación del rigor de la crisis que afecta al sector. Pero, por otro lado, no es posible desconocer el peligro que tales fórmulas organizativas suponen para la efectividad de los derechos de los trabajadores del sector, máxime cuando, entre los 'beneficios' que propician, se buscan también los derivados de una eventual reducción de los costes sociales. De ahí que se ha hecho preciso el establecimiento de medidas complementarias destinadas a garantizar que, en estos supuestos, la promoción de la actividad económica no vaya en detrimento del mantenimiento de unos niveles de protección social adecuados, permitiendo, en definitiva, equilibrar los diferentes intereses en juego.
En todo caso conviene destacar que la relación del trabajo marítimo-pesquero está profundamente marcada por las peculiaridades que presenta el lugar de la prestación de servicios que es el buque, considerado como centro de trabajo, lo que afecta no solo a los aspectos constitutivos de la relación y, en general, las condiciones en que el trabajo se desarrolla, sino, además, al estatuto jurídico aplicable que esta estrechamente vinculado a una serie de condicionantes de índole administrativa que rodean la inscripción o registro del buque.
Ello es lo que permite hablar de la extraterritorialidad del trabajo marítimo pesquero, extraterritorialidad que plantea complejos problemas en la resolución de los conflictos suscitados por los llamados contratos de embarco internacionales, debido a la tendencia de las empresas armadoras a adoptar formulas societarias complejas (donde se combinan factores como la nacionalidad de la empresa, el registro del buque y su pabellón); tal es el caso de las empresas mixtas, utilizadas por los armadores españoles como medio de solventar los problemas de acceso a los caladeros, y en muchos casos para eludir la legislación laboral española bastante mas rigurosa que la de esos terceros países con los que se establecen los conciertos pesqueros y bajo cuya nacionalidad aparecen formalmente adscritas las empresas mixtas.
De ahí que tanto el legislador, como la doctrina y la propia jurisprudencia vayan buscando criterios que permita impedir aquella elusión o huida del derecho más protector, y lleven a mantener la protección social de los trabajadores por la vía del mantenimiento del sistema jurídico con el que en verdad existe conexión.
En este sentido la doctrina postula la aplicación, para salvar los obstáculos derivados de la aplicación taxativa del llamado 'principio del pabellón' que deviene determinante a la hora de decidir la legislación aplicable: a) de las técnicas habitualmente acuñadas por la jurisprudencia a tales efectos (levantamiento del velo) de gran virtualidad para resolver aquellos supuestos conflictivos no previstos ordinariamente por el legislador, que junto a otras específicas, como la 'doctrina de las banderas de conveniencia' tiene por objeto evitar que la aplicación del criterio de la legislación del país de la bandera suponga un perjuicio para el trabajador; b) la propia legislación, en esa línea de protección social, a propósito de las empresas mixtas, ha venido estableciendo que los españoles que pasen a trabajar en estas empresas lo harán, en todo caso, a efectos de la garantía de sus derechos en materia de Seguridad Social, como pertenecientes a una de las empresas españolas participantes en aquella (art. 7 del R.D. 830/85; y c) la jurisprudencia aplica, en general estos mismos criterios, y así ha venido aplicando la normativa laboral del Estado distinto del pabellón cuando la mayor parte de los elementos del contrato de embarque vinculan dicha relación laboral con la legislación de aquel Estado (así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9.5.88 y 7.11.99 y la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 17.7.92).
En esta línea cabe traer a colación en Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 8.7.89 (RJ 1989/5249) que afirma:
'...Ahora bien, mediante una ficción legal, las Empresas pesqueras conjuntas, formalmente extranjeras, se equipararan a las nacionales como consecuencia de una realidad subyacente más fuerte que su apariencia de régimen jurídico, ya que son sustancialmente nuestras, aún cuando hayan de adoptar otra vestidura para poder actuar en determinados países, cuyo nacionalismo exacerbado exige tal enmascaramiento...'.
Hechas estas precisiones al objeto de destacar la problemática que el sector pesquero, y en concreto las sociedades mixtas plantean en relación con el derecho aplicable al contrato de embarque, y para, además, destacar la existencia de una clara tendencia orientada a conseguir la aplicación de la legislación más ventajosa desde el punto de vista social, que se trata de evitar con la finalidad de reducir costes empresariales, y que además, suele ser la del trabajador (en este caso la española); procede entrar en el examen del motivo, y en concreto en la cuestión de la determinación de la norma sustantiva aplicable al conflicto suscitado.
La parte recurrente cita los artículos 1.4 y 1.5 del Estatuto de los Trabajadores y el 10 y el 12 del Código Civil, para negar la aplicación de la legislación española.
Ello obliga a la Sala a clarificar el marco normativo en el que hemos de manejarnos con el fin de localizar el ordenamiento estatal que estará llamado a regular el fondo del contrato en cuestión. Para ello, nada mejor que transcribir el precepto de nuestro ordenamiento que resuelve dicho problema desde 1993, año en el que España ratificó el Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. Se trata del artículo 2 del mismo, donde se establece con toda claridad el carácter erga omnes o universal del dicho texto convencional cuando dice:
'La Ley designada por el presente convenio se aplicará incluso si tal Ley es la de un Estado no contratante'.
Ello supone el actual desplazamiento de las normas que componen nuestro sistema de Derecho Internacional Privado interno en la materia en la gran mayoría de ocasiones (los artículos 10.6 del Código Civil y 1.4 del Estatuto de los Trabajadores).
De este modo, siempre que nos encontremos en el ámbito de aplicación del texto convencional no cabrá la remisión a otros preceptos distintos de los del propio Convenio de Roma de 1980.
¿Cuál será, entonces, con arreglo al Convenio de Roma, el criterio o fuero a seguir para determinar la legislación aplicable?.
El Convenio establece como primer fuero la autonomía de la voluntad, al disponer que los contratos se regirán por la Ley elegida por las partes, de forma expresa o tácita.
Al no ser de aplicación al supuesto ahora planteado este criterio, pues se está planteando una supuesta sucesión de empresa y una novación contractual, habrá que acudir a los fueros que establece el artículo 6 que dice literalmente:
'... No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá:
a) Por la Ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato realice habitualmente su trabajo, aún cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o
b) Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos como otro país, en cuyo caso será aplicable la Ley de este otro país...'.
Establece, pues el Convenio de Roma un triple fuero objetivo que se concrete en: a) La Ley del país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo; b) si no trabaja habitualmente en un mismo país, la Ley del país en que esta el establecimiento que haya contratado al trabajador y c) una cláusula de escape a aplicar cuando del conjunto de circunstancias resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos mas estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país.
Llegado a este punto quiere llamar la atención la Sala acerca de lo que el sistema diseñado por el legislador comunitario cuenta con la citada cláusula de 'escape' o 'excepción', conforme a la cual aquellos contratos en los que el juego de los criterios de conexión conduzca a un ordenamiento estatal escasamente conectado con los mismos se regirán por la Ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato de trabajo; conjunto de elementos entre los que cabe incluir, el lugar donde se sitúe el establecimiento de la empleadora, la residencia habitual del trabajador, la residencia habitual o nacionalidad común de los contratantes, la moneda pactada para el pago del salario, el lugar de pago o ingreso del salario, la existencia de relaciones previas entre las partes, etc.
Esta cláusula se va, pues, a aplicar con respecto a determinadas relaciones laborales en las que se encuentre presente un elemento de extranjería en las que el criterio tradicional conduciría a un ordenamiento escasamente conectado con la relación, lo que sucede: a) con relación a ciertos contratos de embarque, en los que la mayor parte de los elementos del mismo vinculen la relación laboral con un determinado ordenamiento estatal, distinto del país de pabellón y b) en los supuestos en que varia el estatuto personal de la empresa empleadora, ya sea por motivo de transferir su sede social a otro Estado o por participar en un procedimiento de fusión internacional que le obligaría a variar su personalidad, con el objeto de permitir la continuidad en el régimen jurídico de su contrato".
Partiendo de lo expuesto hay que tener en cuenta, según la resultancia fáctica y los datos obrantes en autos: - a) que la sociedad "Intercontinental Fisheries Management, SA", a pesar de su nombre, es de nacionalidad española y tiene su domicilio social en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria; - b) que el actor es español y fue contratado en España, c) que en el contrato de trabajo temporal suscrito por el actor y la empresa "IFM, SA" el 18 de abril de 1991 se hacía constar expresamente que "en lo previsto en este contrato se estará a lo dispuesto en la legislación vigente que resulte de aplicación y particularmente en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, el Real Decreto 2.104/1984 y el convenio colectivo de pesca"; d) que en el contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito por las mismas partes el día 1 de noviembre de 1998 se hacía constar expresamente que "en lo no previsto en este contrato se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación y, particularmente a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores" ; - e) que durante todo el tiempo durante el que se desenvolvió la relación laboral del actor el mismo estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar de la Seguridad Social española; - f) que el actor venía percibiendo su retribución en España, primeramente en pesetas y luego en euros; - g) que la empresa "IFM, SA" practicaba al actor las retenciones previstas en la legislación española a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
A la vista de tales datos estima la Sala que la conclusión obligada es la aplicación de la cláusula que, como fuero principal, establece el artículo 3 del Convenio de Roma de 1980, es decir, la de la autonomía de la voluntad, pues las partes eligieron expresamente a la hora de concertar los dos contratos de trabajo que les unieron la legislación española como la aplicable al desenvolvimiento de los mismos. Pero es que, incluso si a efectos meramente dialécticos aplicáramos los criterios previstos en la cláusula de excepción o escape del artículo 6 del referido Convenio de Roma, también llegaríamos a la conclusión de que la relación laboral del actor estaba totalmente conectada con el derecho español. La alegación mantenida por las empresas recurrente, según la cual el contrato de trabajo celebrado entre el actor y la empresa "IFM, SA" el 1 de noviembre de 1998 (cuatro días antes de que las dos empresas codemandadas suscribieran un contrato de representación a los solos efectos de la seguridad social de los trabajadores españoles que prestaban servicios para "MARONA, SA") es un contrato meramente aparente y sin virtualidad jurídica de ningún tipo, ha de ser rechazada de plano y sin necesidad de que esta Sala despliegue el más mínimo esfuerzo de argumentación en contrario, pues dado su carácter absolutamente infundado y gratuito y la carencia del más mínimo rigor jurídico, se descalifica por sí misma.
Finalmente hemos de apuntar que la tesis mantenidas por las empresas recurrentes se apoyan en el artículo 1 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores, precepto de derecho interno español que, como ya hemos señalado con anterioridad, no es la norma jurídica aplicable.
QUINTO.- Establecida ya la aplicabilidad de la legislación laboral y de Seguridad Social española a la hora de resolver del conflicto jurídico planteado, hemos de partir de que la regla general en la jubilación de los trabajadores asalariados es su carácter voluntario (como establecía la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 y como se desprende del artículo 160 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social), por ello la jubilación del trabajador no aparecía en la legislación precedente a la
En principio, pues, el trabajador no puede ser obligado a cesar en su trabajo por el mero cumplimiento de una determinada edad, pues la jubilación es un derecho que el trabajador puede ejercitar cuando cumpla los requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para acceder a las prestaciones correspondientes, entre los que se encuentra la edad de sesenta y cinco años como regla general. De tal forma, el cese impuesto por el empresario por razones de edad es equiparable a un despido improcedente (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1982), y la jubilación solamente opera como causa de extinción de la relación laboral si el trabajador decide acceder a la situación de jubilado y tal situación se le reconoce en el sistema de Seguridad Social (Martín Valverde, Rodríguez Sañudo, García Murcia, "Derecho del Trabajo").
Pero siendo la voluntariedad la regla general, la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores no excluía del todo la jubilación forzosa, entendida esta como aquella que opera automáticamente al cumplimiento de la edad prescrita, con la consiguiente cesación en la prestación de servicios, pues permitía que por el Gobierno, o mediante la negociación colectiva, se establecieran edades de jubilación forzosa en atención al cumplimiento de dos condiciones: que actúe como medida de reparto de trabajo y que se garantice en todo caso a los trabajadores jubilados el acceso a la protección de seguridad social.
Pero la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores (sucesora en parte de la originaria Disposición Adicional 5ª) ha sido derogada por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo y posteriormente por la Ley 12/2001 de 9 de julio, de Medidas Urgentes de la Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad, por lo cual hemos de preguntarnos si a partir de dicho hito legislativo es o no posible el pacto en convenio colectivo de cláusulas convencionales de jubilación forzosa.
No habiendo solicitado el Sr. Jose Antonio su jubilación (entre otras razones, porque al no haber cumplido los sesenta y cinco años no cumple con el requisito de la edad exigido por la legislación española para ello) y no existiendo norma convencional aplicable al mismo que le imponga una edad de jubilación forzosa (lo que nos exime de entrar en el análisis del espinoso tema de la validez de su fijación a la vista de la normativa actual), el mismo no puede ser obligado a cesar en su actividad laboral por razón de su edad, por lo que, teniendo en cuenta que la calificación de despido improcedente no es exclusiva del despido disciplinario, sino que es aplicable a cualquier despido o extinción del contrato de trabajo causal, aunque la causa no consista en un incumplimiento contractual, siempre que la causa alegada carezca de validez, vigencia, operatividad o eficacia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993), no quedando acreditada la causa válida de extinción contractual alegada por las empleadoras del Sr. Curbelo, el cese del mismo en las empresas codemandadas ha de ser calificado como despido improcedente (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1982), conforme a lo dispuesto en los artículos 55 párrafo 4º y 56 del Estatuto de los Trabajadores, con todas las consecuencias a ello inherentes.
Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, la conclusión obligada es la desestimación de este segundo motivo de censura jurídica, por su efecto del recurso y la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.
SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,
Fallo
Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las empresas codemandadas, "SOCIEDAD de PESCA MARONA, SA" e "INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA" (IFM, SA), contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2003 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos íntegramente.
Se decreta la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, a los que se dará el destino previsto legalmente.
Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena, para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.
Se condena en costas a las empresas recurrentes, "SOCIEDAD de PESCA MARONA, SA" e "INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA" (IFM, SA), incluyéndose los honorarios de los Letrados de la parte recurrida, los cuales se calculan en 300 euros para cada una de ellas.
Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la entidad de crédito BANESTO, cuenta número 3537/0000660239/04 a nombre de ésta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de la Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BANESTO, cuenta corriente 24100000660239/04, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, procediéndose al archivo del Rollo sin más trámite.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
