Sentencia Social Nº 158/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 9, Rec 2892/2004 de 25 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

RECURSO Nº 2892/2004:

N.I.G. 48.04.4-04/003631

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Carlos Francisco y CONSTRUCCIONES GOMANSA, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha seis de Julio de dos mil cuatro, dictada en proceso por Despido (DSP), en que fueron parte los hoy recurrente.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Carlos Francisco , nacido el día 17 de Mayo de 1949, con D.N.I. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 ha venido prestando su servicios para la entidad demandada CONSTRUCCIONES GOMANSA S.L., como Encofrador con la categoría de Oficial de Segunda, siendo retribuido conforme al Convenio Colectivo de aplicación, en los siguientes periodos con las siguientes temporadas de percepción de las prestación de desempleo:

Del 29 de Julio de 1.996 al 13 de Diciembre de 1.996.

Prestación de Desempleo: Del 14 de Diciembre de 1.996 al 10 de Marzo de 1.997.

Del 11 de Marzo de 1.997 al 4 de Diciembre de 1.998.

Del 9 de Diciembre de 1.998 al 30 de Julio de 1.999.

Prestación de Desempleo: Del 1 de Agosto de 1.999 al 5 de Septiembre de 1.999.

Del 6 de Septiembre de 1.999 al 20 de Agosto de 2.000.

El día 1 de Agosto de 2.000 sufrió un accidente de trabajo, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal desde el 1 de Agosto de 2.000 hasta el 3 de Diciembre de 2.000.

Prestación de Desempleo: Del 4 de Diciembre de 2.000 al 10 de Diciembre de 2.000.

Del 11 de Diciembre de 2.000 al 10 de Diciembre de 2.003.

Prestación de Desempleo: Del 11 de Diciembre de 2.003 al 6 de Enero de 2.004 Del 7 de Enero de 2.004 al 7 de Abril de 2.004.

2).- En el transcurso de dicha relación laboral el actor los dos últimos contratos que suscribió fueron:

Contrato para Trabajo fijo de Obra suscrito el 11 de Diciembre de 2.000 siendo la misma los trabajos de Estructura de Hormigón sita en Santurce, consistentes en Estructura de Hormigón de 116 Viviendas, Locales y Garajes en la C/ Lauaxeta 35 de Santurce.

El día 14 de Abril de 2.003 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar sus servicios en la la obra de 10 viviendas, locales y Garajes en la C/ Sabino Arana Etagori de Etxebarri.

El día 1 de Septiembre de 2.003 las partes firmaron un Acuerdo en virtud del cual el actor pasó a desempeñar sus servicios en la obra de 6 viviendas unifamiliares en la C/ Mikel Zarate, 4 de Larrabetzu.

El día 10 de Diciembre de 2.003 el actor suscribió el documento que trascrito literalmente señala: El trabajador suscrito declara que cesa en la prestación de sus servicios para esta empresa por la causa señalada y recibe en este acto la liquidación de salarios y partes proporcionales en la cuantía y detalle del recibo que se adjunta el presente, el cual asciende a la cantidad de 3.484,69 euros; con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos que hasta la fecha se le adeudaban por la empresa, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar a la misma, debiéndose considerar, a partir de este momento, extinguida la relación jurídico-laboral existente entre las partes.

Contrato para Trabajo fijo de Obra suscrito el 7 de Enero de 2.004 siendo la misma la obra sita en Santurce, sita en la C/ Lauaxeta 35, consistentes en trabajos de Urbanización de 116 Viviendas y Garajes.

3).- La entidad demandada se dedica a la actividad de la Construcción encontrándose incluida dentro del ámbito funcional de aplicación Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Vizcaya para los años 2.003 a 2.005 (publicado en el B.O.B de 9 de Septiembre de 2.003), el cual se da por reproducido, estableciendo a los efectos que a este pleito interesan para un Oficial de Segunda, sin antigüedad, unas retribuciones anuales en el año 2.004 (conforme a la revisión salarial publicada en el B.O.B. de 9 de Marzo de 2.004) de 16.717,26, de los que 8.268,88 Euros corresponden al salario base anual, 3.943,83 Euros al Plus de Actividad Anual y 904,82 Euros al Plus Extrasalarial Anual. El artículo 29 indica que en concepto de antigüedad se tendrá derecho a dos bienios del 5% cada uno y en quinquenios del 7% calculados sobre las cuantías especificadas del concepto antigüedad base pactada en el Convenio, que para un Oficial de Segunda en el año 2.004 es de 10,18 Euros. El artículo 33 establece el derecho a dos gratificaciones extraordinarias que se harán efectivas por semestres antes del 30 de Junio y el 20 de Diciembre de cada año. En el calendario laboral del año 2.003 el 24 de Diciembre es fiesta del sector, el 25 de Diciembre fiesta Oficial, el 26, 29 y 30 de Diciembre días de Compensación horaria, el 31 de Diciembre de 2.003 fiesta del sector . En el año 2.004 el día 1 es Fiesta Oficial. Del 11 de Diciembre de 2.003 al 6 de Enero de 2.004 hay 10 días laborales.

4).- El día 23 de Marzo de 2.004 la entidad demandada entregó al actor la carta que trascrita literalmente señala: Próximos a finalizar los trabajos para los cuales fue contratado, le comunicamos su cese a todos los efectos en esta empresa CONSTRUCCIONES GOMANSA S.L. a partir del día 7 de ABRIL DE 2004.

5).- El actor se encuentra de baja por accidente de trabajo, percibiendo de la Mutua Fremap Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº61 desde el 8 de Abril de 2.003, la correspondiente prestación sobre una base reguladora diaria de 43,70 Euros (100%).

6).- El actor presentó la correspondiente papeleta de conciliación el día 16 de Abril de 2.004, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Vizcaya el día 27 de Abril de 2.004, con el resultado de intentado sin avenencia, en cuyo acto la entidad demandada reconoció la improcedencia del despido ofreciendo al actor la suma de 649,80 Euros en concepto de indemnización, 634,80 Euros en concepto de Liquidación final, saldo y finiquito y 209,40 Euros en concepto de Salarios de Tramitación.

7).- El día 29 de Abril de 2.004 la entidad demandada procedió a Consignar en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado la suma de 1.654,58 Euros, de los que 649,80 Euros corresponden a Indemnización por despido, 209,40 Euros a Salarios de Tramitación y 795,38 Euros en concepto de Liquidación de Haberes.

8).- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Carlos Francisco contra la entidad CONSTRUCCIONES GOMANSA S.L. debo declarar como declaro IMPROCEDENTE el despido de D. Carlos Francisco producido el día 7 de Abril de 2.004, condenado a la entidad CONSTRUCCIONES GOMANSA S.L. a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia opte por: - Abonar al actor D. Carlos Francisco la suma de 5.781,05 Euros en concepto de indemnización que determinará la extinción del contrato, la cual se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo, día 7 de Abril de 2.004. - O por la inmediata readmisión del trabajador D. Carlos Francisco en idénticas condiciones y efectos, considerando su relación indefinida. Así como a abonarle en ambos caso de la opción la suma de 43,83 Euros diarios desde la fecha de esta sentencia hasta la fecha de la notificación de la misma al actor, sólo en el caso en que el actor haya sido dado de alta en su situación de Incapacidad Temporal.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante presentó papeleta de conciliación para impugnar el cese por fin de obra acordado por la demandada con efectos de 7 de abril de 2004. En el acto de conciliación extrajudicial, la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció, y luego consignó en los Juzgados de lo Social, la suma de 649,80 euros en concepto de indemnización, calculada sobre una antigüedad al servicio de la empresa de 7 de enero de 2004 y un salario anual de 15.812,44 euros, ofrecimiento que no fue aceptado por el trabajador, que interpuso demanda por despido. La sentencia de instancia la estima parcialmente, declarando la improcedencia del despido y fijando la cuantía de la indemnización para el caso de no readmisión en 5.412,39 euros, iniciando el cómputo del tiempo de servicios el 11 de diciembre de 2000 e incrementando el salario reconocido por la empresa en 185,79 euros, correspondientes al complemento salarial por tal antigüedad, condenando asimismo a la demandada al abono de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha de la sentencia hasta la de su notificación en el supuesto de que hubiese sido dado de alta en la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba desde el 8 de abril de 2004, y no de 2003 como por error material figura en el ordinal quinto, lo que no consta llegase a suceder.

Disconformes ambas partes litigantes con la antigüedad establecida en instancia, las dos atacan la sentencia por vía de recurso de suplicación; la actora, al entender que se ha de computar desde el 11 de marzo de 1997, con las consecuencias jurídicas inherentes, y, por su parte, la demandada, por considerar que debe tomarse como tal la de 7 de enero de 2004, y dictar por tanto una sentencia absolutoria, que declare conforme a derecho y con plenos efectos liberatorios la consignación efectuada en su día, si bien solicita, con carácter subsidiario que se reduzca la indemnización por despido reconocida en sentencia en la suma de 2.043,11 euros abonada en concepto de indemnización por fin de obra el 10 de diciembre de 2003. Articulan una y otra sendos motivos de suplicación que, respectivamente, fundamentan en los apartados b) y c) del artículo 191, con el doble objeto de modificar el hecho probado segundo de la sentencia y de revisar el derecho aplicado. Por razones de método, deben analizarse en primer lugar las revisiones fácticas pedidas por cada una de las partes para, una vez fijado el relato histórico definitivo, pasar a dar respuesta al examen de las infracciones de las normas sustantivas que denuncian en sus recursos.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el demandante propone en su inicial motivo la adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo de la sentencia de instancia del siguiente tenor literal: ..." Contratos de trabajo fijo de Obra desde el 11 de marzo de 1997 al 11 de diciembre de 2000, interrumpidos por dos períodos de prestación por desempleo, el primero entre el 1 de agosto de 1999 al 5 de septiembre de 1999 coincidente con el período de vacaciones estivales y el segundo entre el 4 de diciembre de 2000 al 10 de diciembre de 2000, tras finalizar una IT por accidente de trabajo". Sustenta su pretensión en el Informe de Vida Laboral y en los documentos de alta y baja que obran en los folios 63 y 64 y 151 a 154 de los autos, así como en los informes médicos y en los recibos de abono del subsidio por incapacidad temporal unidos a los folios 77 a 83.

El motivo debe rechazarse porque en el ordinal primero de la sentencia ya constan, con mayor fidelidad que en el texto propuesto, los períodos de actividad y desempleo, especificando que el actor prestó servicios para la demandada del 11 de marzo de 1997 al 4 de diciembre de 1998, del 9 de diciembre de 1998 al 30 de julio de 1999, y del 6 de septiembre de 1999 al 20 de agosto de 2000, y percibió la prestación por desempleo del 1 de agosto al 5 de septiembre de 1999 y del 4 al 10 de diciembre de 2000, así como que en fecha 1 de agosto de 2000 sufrió un accidente de trabajo que le mantuvo en situación de incapacidad temporal hasta el 3 de diciembre siguiente. De otro lado, la afirmación que intenta incluir el recurrente en el sentido de que el primer período de desempleo coincidió con las vacaciones estivales carece de soporte documental y constituye una valoración impropia del relato histórico de la sentencia.

TERCERO.-El motivo de revisión fáctica articulado por la demandada se fundamenta por su parte en los documentos unidos a los folios 126 y 127 de los autos, y lo que persigue es la adición de dos nuevos párrafos al ordinal segundo de la sentencia, que recojan que la empresa preavisó al actor el 25 de noviembre de 2003 de que el 10 de diciembre siguiente finalizaría el contrato suscrito el 11 de diciembre de 2000, y que en la fecha indicada el trabajador percibió la cantidad de 2.043,11 euros en concepto de indemnización por fin de obra. Solicitud a la que procede acceder al estar debidamente acreditada en los documentos citados, que no resultan contradichos por prueba en contrario, y pueden resultar relevantes para la resolución de recurso. La valoración de estos datos constituye una cuestión diferente, que analizaremos en el motivo correspondiente.

CUARTO.- El motivo que sobre examen del derecho instrumenta el actor, bajo el número cuarto aunque en realidad es el segundo, denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 56.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15 del mismo Texto Legal, en sus números 1, letras a) y b), y 3, el Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y el Convenio Colectivo aplicable al entender que la relación desarrollada a partir del 11 de marzo de 1997 era de carácter indefinido por tener el mismo objeto y responder a necesidades permanentes de la empresa, y continuado, sin que a ello sea óbice la existencia de dos interrupciones que superan el plazo de 20 días hábiles, teniendo en cuenta que la primera, que se extiende del 1 de agosto al 5 de septiembre de 1999 coincide con el período de vacaciones generadas durante la prestación de servicios, y que la segunda debe considerarse analógicamente como de relación laboral en vigor al encontrarse el trabajador en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

El motivo no merece favorable acogida. Partiendo de la narración fáctica de la sentencia de instancia no se puede llegar a la conclusión de que la relación mantenida por las partes del 14 de marzo de 1997 al 20 de agosto de 2000 - con interrupciones poco significativas entre el 5 y el 8 de diciembre de 1998 y el 1 de agosto y el 5 de septiembre de 1999, coincidentes respectivamente con el puente de la Constitución y con el período vacacional -, y la iniciada el 11 de diciembre de 2000 fuese una sola ni se concertasen con el mismo objeto al no existir constancia de la causa determinante de la primera ni de las condiciones en que se desarrolló, como tampoco del motivo de su extinción, lo que impide apreciar la existencia de fraude de ley en su establecimiento o resolución. A lo anterior se une que la segunda relación se concertó con carácter temporal para una obra concreta situada en la localidad de Santurce, en la que no consta hubiese prestado servicios anteriormente el actor.

Bajo tales premisas, la ruptura en la continuidad de la prestación de servicios entre el 21 de agosto y el 11 de diciembre de 2000 no puede dejar de producir las consecuencias que le son propias a efectos del cómputo del tiempo de servicios en un posterior despido producido en abril de 2004, a lo que no es óbice el hecho de que el actor permaneciese en situación de incapacidad temporal del 21 de agosto al 3 de diciembre de 2000 como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 1 de agosto de 2000 pues el contrato de trabajo puede extinguirse válidamente durante la situación de incapacidad temporal, como en este caso sucedió sin que conste la causa, pasando el actor a percibir la prestación por incapacidad temporal en régimen de pago directo, mediando entre esa fecha y el inicio de la nueva relación el 11 de diciembre de 2000 un lapso de tiempo muy superior al plazo de caducidad de la acción de despido, careciendo de sustento jurídico la pretensión del recurrente de que se considere vigente la relación en el período en que el demandante permaneció en situación de incapacidad temporal después de haberse extinguido el contrato de trabajo.

Lo anteriormente expuesto aboca a la conclusón de que es conforme a Derecho la sentencia recurrida al entender que el tiempo transcurrido entre la terminación de la anterior relación el 20 de agosto de 2000 y el inicio de una nueva el 11 de diciembre de 2000 fue suficientemente significativo, en ausencia de otros elementos de valoración, como para suponer una solución de continuidad en la relación laboral e impedir el cómputo del inicial período a los fines de calcular la indemnización por despido producido en abril de 2004. Así pues, la resolución combatida no infringió los preceptos que cita la parte demandante al articular este motivo de recurso, por lo que procede su desestimación y con ella la del recurso entablado por el actor.

QUINTO.- En el marco del motivo dedicado a la censura jurídica denuncia por su parte la demandada una doble infracción del ordenamiento jurídico. Por un lado, la del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 15.3 del mismo Texto legal y el artículo 6.4 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que cita, al haber computado el tiempo de servicios desde el 11 de diciembre de 2000, siendo así que el contrato de trabajo por obra celebrado entre las partes en esa fecha, junto con los acuerdos de cambio de obra dimanantes del mismo, fue conforme a derecho y se extinguió válidamente el 10 de diciembre de 2003. Por otro lado, y con carácter subsidiario de la anterior, la de los artículos 10.9 y 1887 del Código Civil, artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 102.b.6 del Convenio Colectivo Provincial de Construcción de Vizcaya, al entender que en cualquier caso la sentencia recurrida debió deducir del importe de la indemnización por despido la suma percibida por el actor el 10 de diciembre de 2003 en concepto de indemnización por fin de obra al ser incompatibles ambas indemnizaciones.

Para resolver la cuestión suscitada con carácter principal en el presente motivo se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la adición admitida, de la que resulta que el actor suscribió con la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, un contrato para trabajo fijo de obra el 11 de diciembre de 2000, para prestar servicios como encofrador en los trabajos de estructura de hormigón de 116 viviendas, locales y garajes en la calle Lauaxeta nº 35 en Santurce. Con posterioridad, ambas partes firmaron un acuerdo el 14 de abril de 2003 en virtud del cual el trabajador pasó a desarrollar su actividad en la construcción de 10 viviendas, locales y garaje en la calle Sabino Arana de Extebarri, pactando el 1 de septiembre de ese mismo año la incorporación del actor a la obra sita en la calle Mikel Zarate nº 4 de Larrabetzu, consistente en la construcción de 6 viviendas unifamiliares. El 25 de noviembre de 2003, la empresa demandada le notificó el cese por finalización de los trabajos para los que fue contratado con efectos del día 10 del siguiente mes, fecha en que el actor percibió la suma de 2043,11 euros como indemnización por fin de obra, disfrutando la prestación por desempleo hasta el 6 de enero de 2004. El día 7 de enero de 2004 las partes concertaron un nuevo contrato de la misma naturaleza para la realización de trabajos de urbanización de 116 viviendas y garajes en la obra sita en la calle Lauxeta nº 35 en Santurce, con la misma categoría profesional de encofrador oficial 2ª, siendo cesado el 7 de abril de 2004 por finalización de los trabajos para los que fue contratado.

A la vista de los anteriores datos la sentencia recurrida aprecia la existencia de una unidad esencial del vínculo laboral a partir del 11 de diciembre de 2000 y de una actuación empresarial tendente a conseguir de manera fraudulenta una interrupción de aquél superior a veinte días, sustentando su convicción en una triple circunstancia: a) la similitud de objetos entre el contrato suscrito el 11 de diciembre de 2000 y el celebrado el 7 de enero de 2004; b) la adscripción en ambos períodos a distintas obras, en un caso con cobertura formal del cambio y en otro caso no; c) la coincidencia de la interrupción de la relación con el período de vacaciones de Navidad. La parte recurrente impugna dicho pronunciamiento argumentando en síntesis que el primer contrato por obra se concertó y extinguió válidamente, no existiendo fraude de ley ni unidad del vínculo contractual, ni similitud de objetos entre las obras de los susodichos contratos. El recurrido alega por su parte que el primer contrato fue suscrito en fraude de ley dado que en octubre de 2003 fue trasladado a una obra situada en el municipio cántabro de Castro, en la que siguió prestando servicios a partir del 7 de enero de 2004.

El artículo 12.B.2 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Vizcaya permite que el trabajador fijo de obra preste servicios en distintos centros de trabajo de una misma provincia, durante un período máximo de tres años consecutivos, siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, señalando que cuando las partes alcancen ese acuerdo, deberán forzosamente reflejarlo en el correspondiente documento, según el modelo que figura como anexo del convenio. Requisito al que no se ha dado cumplimiento a este requisito en el presente caso, puesto que según afirma la sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, pero con valor fáctico, el actor ha prestado servicios en varias obras sin la correspondiente cobertura formal, lo que implica una desnaturalización del contrato de fijo de obra en los términos en que aparece regulado en la cláusula convencional citada, pues su objeto no es ya la realización de cada una de las obras de la empresa debidamente identificadas en el contrato inicial y en los posteriores acuerdos de continuidad, sino la atención de la actividad propia de la empresa que debe ser objeto de cobertura mediante un contrato indefinido.

A lo anterior se une que la cláusula convencional transcrita no posibilita la suscripción de un nuevo contrato de fijo de obra para prestar servicios a una misma empresa una vez agotado el período máximo de tres años, estableciendo por el contrario que si cumplido el plazo máximo de tres años no hubiese sido comunicado el cese al trabajador y el mismo continuara realizando la prestación laboral para la empresa, una vez rebasado dicho plazo máximo, adquirirá la condición de fijo de plantilla. En el presente caso, una vez concluido el período máximo de tres años el 10 de diciembre de 2003, la demandada contrató nuevamente al actor, después de dejar transcurrir seis días laborables, para prestar servicios en otra fase de una obra en la que ya había trabajado durante el anterior contrato, sobrepasando de esta forma la duración máxima establecida en el convenio colectivo para este tipo de contratación, lo que constituye un claro fraude de ley con la finalidad de evitar la consecuencia prevista en la norma convencional, teniendo además en cuenta que con anterioridad al contrato suscrito el 11 de diciembre de 2000 el demandante ya había estado vinculado a la empresa durante dos años y medio. Lo expuesto evidencia una utilización fraudulenta de la citada modalidad con la finalidad de evitar que el demandante adquiriera la condición de fijo una vez cumplido el período máximo de tres años.

En atención a lo expuesto, debe estimarse ajustada a derecho la decisión de la Sentencia recurrida, que se basó en considerar la existencia de una única relación, lo que no resulta desvirtuado por la formal extinción del primer contrato el 11 de diciembre de 2000 ni por la firma de un documento de finiquito, en el que se incluyó la indemnización por fin de obra, que no denotan una voluntad extintiva de la relación laboral pues a continuación, y dentro de una misma cadena contractual, se suscribió un nuevo contrato, sirviendo así el finiquito solamente para procurar una apariencia de sucesivas vinculaciones independientes que no responde a la realidad. Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEXTO.- La cuestión planteada por la empresa demandada con carácter subsidiario relativa al descuento del importe de la indemnización por despido de la suma percibida como indemnización por fin de obra constituye una cuestión nueva, como pone de relieve la parte actora, que no se planteó ni debatió en instancia, ni, en consecuencia fue tratada en la sentencia, lo que determina su desestimación de plano, en tanto supone quebrantar la configuración de la suplicación, que no es un nuevo juicio sino un proceso dirigido exclusivamente a la depuración de la sentencia de instancia, que por tanto, en lo concerniente a la materia objeto de impugnación, ha de ceñirse a las infracciones en que haya podido incurrir la sentencia al resolver las cuestiones objeto de debate en la instancia, y no a infracciones que no pudo cometer al no haberle sido planteadas.

Consecuencia de lo dicho hasta ahora es la desestimación del recurso de suplicación de la demandada, y con ello la confirmación de la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal y la cantidad de condena consignada para recurrir en beneficio del Tesoro Público y del actor, respectivamente, así como su condena al pago de las costas causadas por el recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Letrado del trabajador, devengados por su intervención en la impugnación del recurso formulado por la empresa, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia que tiene, así como el de calidad de su intervención, de conformidad todo ello con lo dispuesto en los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que proceda la imposición de costas al demandante al tener reconocido legalmente el beneficio de justicia gratuita y no resultar temeraria la interposición del recurso.

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuesto por ambas partes litigantes contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Bilbao de 6 de julio de 2004, dictada en sus autos 417/04, seguidos a instancia de Carlos Francisco frente a CONSTRUCCIONES GOMANSA SA., por despido, confirmando lo en ella resuelto.

Se declara la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por la demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos doscientos euros como honorarios del Letrado Sr. Postigo González por la impugnación del mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-2892/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2892/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.