Sentencia Social Nº 158/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 135/2013 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TRECE DE JUNIO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 158/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por JUAN CARLOS LASA SALAMERO , en nombre y representación de Inocencio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Inocencio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se revoquen las resoluciones dictadas por la demandada INSS y se declare al actor en situación de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total por la contingencia de enfermedad común con derecho a la prestación reglamentaria del 55 % de la base reguladora de 2.140.000 € mensuales en catorce pagos al año, con las mejoras legales de aplicación y con efectos desde el día 16 de diciembre de 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indicada prestación, en la condición de responsabilidad que por ley le corresponda.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, derivada de enfermedad común, deducida por D. Inocencio frente al INSS, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a él deducidas.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO, -El demandante Don Inocencio nació el NUM000 de 1957 se encuentra afiliado al régimen de la S.Social, con una afiliación de NUM001 , de profesión habitual operario de serreria. En concreto en la solicitud de incapacidad permanente que presentó el 19 de setiembre de 2011 en el INSS el demandante hizo constar que su profesión era la de peón-especialista, y que había desempeñado los puestos de sierra-almacén, la de carretillero y almacenero. En cuanto a las tareas que realizaba se indicaba en la solicitud que cortaba materiales, barría el taller, y cargaba y descargaba las máquinas y el material, recogiendo las virutas de los puestos mecanizados y rellenarlas en un contener. Las nóminas de la empresa de la que prestaba sus servicios Industrias Navarras de Precisión S.L., se indicaba como categoría profesional la de almacenero. En el certificado de la empresa también se indica que el demandante ha desempeñado las labores propias de la categoría de almacenero, y que las tareas esenciales que realiza son las siguientes. a) la recepción y descarga de los camiones de todo el material de suministro de materias primas para la empresa, utilizando carretilla elevadora. b) Una vez depositada en la nave de almacén, tiene que realizar la distribución y ordenación de las estanterías correspondientes, tanto de las barras y placas de hierro procediendo a su cortado con sierra en dimensiones adecuadas para el almacenamiento. Esta labor se realiza moviéndolas con una cinta-grúa y tras el cortado se almacena manualmente. Se indica en la certificación que ello exige manejo continuado de pesos importante (hierro), y diferentes materiales accesorios necesarios para la producción. c) Preparación, a demanda de los diferentes expuestos de producción, de materiales de almacén, hierro, efectuando con la sierra el corte las barras o placas, y la carga en carros, trasladándolos al puesto y descargándolos en el mismo, con manejo continuado de pesos. Por último se concluye en la certificación que el servicio de prevención de riesgos laborales objetivo en el almacén la existencia de riesgos por sobre esfuerzos la manipulación de piezas y accesorios, y riesgo de caída de objetos en manipulación (obra la evaluación de riesgos laborales del puesto de almacén unido a los autos, ramo de prueba de la parte demandante, y se da aquí por reproducida). SEGUNDO, -El actor inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 22 de marzo de 2010 y tramitado expediente de incapacidad permanente del INSS, previa propuesta del EVI de fecha 16 de diciembre de 2011, dictó resolución el 21 de diciembre de 2011, denegando la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha salida 10 de abril de 2012. TERCERO,- Al demandante se le diagnostico en resonancia magnética realizada en marzo de 2010 una gran hernia discal de predominio posterior derecho, que comprimía la raíz S1. Siguió tratamiento de rehabilitación y al no mejorar, fue valorado en servicio de neurología en marzo de 2011, aconsejando la intervención quirúrgica. El demandante fue sometido a intervención quirúrgica el 5 de mayo del año 2011, realizándose flavectonomía y disectomía L5-S1 derecha, identificándose durante la cirugía la presencia de doble raíz en el espacio L5-S1. Tras la intervención quirúrgica ha seguido tratamiento rehabilitador. CUARTO,- Al tiempo de la valoración de sus dolencias el demandante presentaba la siguiente patología y lesiones o enfermedades. - Flavectomía y disceptomía L5-S1 realizada en mayo de 2011, por presentar una hernia discal con afectación de raíz S1, derecha doble raíz. - Lumbalgia mecánica residual tras la intervención quirúrgica, sin afectación radicular ni déficit motores ni sensitivos. En la exploración realizada al tiempo de la valoración de sus dolencias se objetiva que el demandante acudió solo a la consulta del médico evaluador, que no precisaba ayuda para deambulación ni tampoco ortesis. La marcha está conservada sin claudicación la puntas, en los talones ni se apreciaba inestabilidad en tandem. La monopedestación estática en los actos era posible con ambas piernas, al igual que las cuclillas sin flexión de espalda. los giros y lateralización del tronco eran posibles sin ninguna limitación aparente. A la palpación de las espinosas vertebrales se objetivaba molestias. También hay una ligera desviación axial, seguramente por posturas del raquis dorso lumbar sin escoliosis, y molestias a las palpaciones de las últimas dorsales y primeras lumbares, y también a nivel paravertebral izquierdo, en la región paralela a la propia cicatriz de la intervención quirúrgica. En lassege sentado es negativo bilateralmente, y la fuerza de las extremidades inferiores está conservada, con un balance muscular 5-5. Los reflejos osteotendinosos están presentes y son simétricos, y en Lassegue Bragard tumbado es negativo también bilateralmente, sin que se aprecien atrofias musculares, con una cuadriceps de 40 centímetros bilateral. El Shober es de 10-14 centímetros, y la distancia de dedos a suelo es de 49 cm. Por último la dinámica del vestido y desvestido es correcta. En informe del servicio rehabilitación del año 2012, además dar al actor de alta, se indica como diagnóstico una lumbalgia posquirúrgica, y en la exploración física se indicaba que aparecía dolor de la charnela lumbosacra, pero no dolor en los puntos ciáticos. También se indica que el balance articular lumbar es de una ligera rigidez al movimiento, produciendo dolor en los últimos grados, y siendo en Lassegue Bragard negativo bilateralmente. También se indica que las maniobras sacroliacas son negativas. En informe del servicio de neurocirugía de 29 de marzo de 2012 se informa como diagnóstico el de discopatía L5-S1 intervenida, fibrositis residual, y anomalía S1 derecha. También se informa que en estudio electroneurofisiológico evidencia una radiculopatía residual L5 derecha de características crónicas, sin presencia de actividad aguda, y que en estudio de neuroimagen no se objetiva la existencia de signos compresivos radiculares subyacentes, por lo que el cuadro es compatible con fibriositis postquirúrgica residual L5-S1 derecha. También se indica que no procede realizar tratamiento alguno en la actualidad neuroquirúrgica, y que se aconsejaba la elaboración por el servicio médico de empresa, con una eventual reubicación laboral o valoración de limitación de esfuerzos físicos intensos. También después de la valoración de sus dolencias el actor acudió a la unidad del dolor en setiembre de 2012, que realiza un diagnóstico de dolor por exceso de nocicepción somático profundo, consecuencia de la radiculopatía L5 derecha y síndrome neosfascial. Se indica como tratamiento tramadol 200mmlg. Un comprimido cada 12 horas, duloxitina 60mlg. Un comprimido cada 24 horas y lírica 75mlg. La propia exploración física de la unidad del dolor indica que hay una limitación en la flexión del raquis lumbar por dolor, así como en la extensión y lateralización derecha , y la propia liberación activa en las extremidades inferiores, siendo la elevación pasiva sin problemas y Lassegue negativo bilateralmente. Por último, ha sido visto también con posterioridad a la calificación de sus dolencias en el centro de salud mental de Ansoain, realizando la primera visita el 19 de setiembre de 2012, y presentaba un diagnóstico inicial de transtorno de ansiedad sin especificación. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común es de 2.111,64€ al mes, la fecha de efectos económicos el 20 de diciembre de 2011, y la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común es 2.500,42€ al mes, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda, al igual que un plazo de revisión de 2 años.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, amparados en el artículo 193.c) de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por interpretación errónea, de los arts. 137.4 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social y subsidiariamente, se invoca infracción, por no aplicación, de los arts. 137.3 y 139.1 de la L.G.S.S .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Inocencio sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Parcial, es recurrida en Suplicación por el actor a través de dos motivos en los que denuncia infracción del artículo 137, apartados 3 y 4 y 139 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Jurisprudencia que cita. Expone el recurrente que, frente al criterio del Juez de instancia, si procede valorar los informes del Servicio de Neurología de 29 de marzo de 2012, de la Unidad del Dolor de septiembre de 2012 y de Radiología de 18 de enero de 2013 pues, aun tratándose de informe posteriores al dictado de la resolución administrativa impugnada y a la tramitación del expediente administrativo, como consecuencia de los mismos resulta acreditado que el demandante está incapacitado para el desempeño de su profesión habitual, siendo acreedor de una Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial.

Para resolver ambos motivos debemos partir de una premisa y es que la tesis del recurso, según la cual la sentencia que se dicte en un proceso de calificación de la incapacidad permanente debe tener en cuenta las lesiones producidas con posterioridad a la terminación del procedimiento administrativo, sería contraria al criterio ya unificado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de junio de 1998 , en la que, con cita de otras sentencias anteriores, si bien se acepta una cierta flexibilidad en la interpretación de las prohibiciones de los artículos 72.1 y 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en los supuestos a los que se ha hecho ya referencia en el fundamento jurídico segundo, no se permite una alegación indiscriminada en el acto de juicio de lesiones que no existían ni durante la tramitación del expediente administrativo, ni en el momento de la presentación de la demanda, por lo que no puede pretenderse que la sentencia recurrida, que razonadamente ha aplicado este criterio, vulnere el artículo 24 de la Constitución , ni interprete erróneamente los artículos de la Ley de Procedimiento Laboral que acaban de mencionarse, porque lo que se está enjuiciando en el proceso es la incapacidad que el actor tenía cuando se inició el expediente administrativo y no la que podría afectarle en el momento del acto de juicio y en este sentido la sentencia recurrida salva expresamente la posibilidad de que el demandante inicie un nuevo procedimiento administrativo para el caso de que se produzca la agravación de sus dolencias o considere que esos nuevos informes alteran el resultado de la valoración probatoria realizada.

En relación con este punto es necesario precisar que la doctrina de la sentencia de 25 de junio de 1998 no ha sido modificada por otras sentencias posteriores como las de 7 de diciembre de 2004 (recurso 4274/2003 ) o de 2 de febrero de 2005 pues en definitiva, en aquella sentencia se decidió sobre un supuesto en el que estaba fuera de duda que (las lesiones) no eran nuevas, sino que las padecía el actor al tiempo del dictamen de la UVAMI, razón por la cual se puede afirmar que el problema no es que fueran alegadas, sino, mejor, que no fueron constatadas por la indicada unidad administrativa de valoración. Por ello, las consideraciones que contiene esta sentencia sobre la aplicación de la doctrina de las sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 al problema de la alegación de lesiones nuevas en un proceso sobre declaración de una incapacidad permanente no son en realidad relevantes en el orden decisorio, y no sientan, por tanto, doctrina, debiendo además aclararse que no es lo mismo la negación, en la oposición, de la falta de concurrencia de los hechos constitutivos del derecho invocado por el demandante, que es lo que contemplan las citadas sentencias de 28 de junio de 1994 y 10 de marzo de 2003 , que la introducción, en el acto de juicio, de hechos constitutivos nuevos no alegados en la demanda, ni existentes cuando se tramitó el procedimiento administrativo.

SEGUNDO.-Entrando en la valoración de los padecimientos del demandante, tal y como constan reflejados en el ordinal cuarto de la resultancia fáctica, conviene resaltar que la doctrina jurisprudencial ha ido elaborando los contornos de la protección invalidarte de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, la valoración de las secuelas que siendo objetivables sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134-1 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94). Doctrina esta que cabe resumir en los siguientes términos: a) Debe acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-92 o de 29-1-93 ); b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a los 'hechos singulares' del caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), lo que conduce a una casi práctica imposibilidad en la generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales, que permitan el acceso a la Unificación de Doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo de 27-1-l97, entre otras); C) Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; d) Esta valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normas de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7-3-90 ), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-89 o de 23-2-90 ), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

En consecuencia, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada supuesto que sea objeto de litigio, conforme al artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. Por consiguiente, que cada caso se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del supuesto.

En en el supuesto enjuiciado las censuras jurídicas deben ser rechazadas, pues, -como reiteradamente tiene declarado este Tribunal, en Sentencias de 21 de febrero , 8 de mayo y 15 de diciembre de 2000 - de un lado es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que exige para determinar la capacidad del trabajador, atender más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos dificultar el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, ya sea en régimen de dependencia de un empresario como en actividad autónoma. De otro, hay que recordar, una vez más que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - SS.TS. de 12-6 y 24-7-86 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el nº 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia el demandante padece las lesiones reflejadas en el ordinal cuarto de la declaración de hechos probados de la sentencia, consistentes en flavectomía y disceptomía L5-S1 realizada en mayo de 2011 por presentar una hernia discal con afectación de raíz S1 y lumbalgia mecánica residual tras la intervención sin afectación radicular ni déficit motor o sensitivo; debemos concluir, que esos déficits anatómicos, en su actual estado, no tienen suficiente repercusión funcional y no le impiden, por el momento, realizar las tareas propias de su profesión habitual de almacenero, ni resulta acreditado que comporten una mayor penosidad ni una merma significativa en el rendimiento del actor pues, como acertadamente razona el Magistrado de instancia, sus padecimientos no van acompañados de limitaciones significativas.

Asimismo el mandato contenido en el artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto en relación con el que recoge el artículo 134 de la referida Ley , viene a definir al Incapacidad Permanente Parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

Lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador, en orden a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, en tanto que carece de importancia, a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en otros aspectos de su vida o incluso en su capacidad para ejercitar otras profesiones distintas. Adviértase igualmente que, por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual, una misma lesión puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. Y de ello se infiere que en el presente supuesto las lesiones padecidas por el demandante no alcanzan aquel umbral porcentual para ser acreedor de una incapacidad permanente Parcial.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del Recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de Navarra que debe confirmarse en su integridad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de D. Inocencio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento nº 592/12 seguido a instancia de dicho recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Total o Parcial, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante la cual tendrán a su disposición los autos en la Oficina Judicial de esta Secretaria, para su exámen, debiendo hacer efectivo el pago de las tasas previstas en los arts. 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.