Sentencia Social Nº 158/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 157/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTINUEVE DE MAYO de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 158/2014

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON JOSE MANUEL PIQUER MARTIN-PORTUGUES, en nombre y representación de DOÑA Milagros y por DOÑA Purificacion , en nombre y representación de CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVACION DE NAVARRA, SOCIEDAD LIMITADA (CEIN) , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Milagros , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad del cese practicado frente a Milagros , con fecha de efectos el día 3 de marzo de 2013, y, consecuentemente, condene a la empresa demandada a que le readmita a su puesto habitual de trabajo en las mismas condiciones que regían su contrato con anterioridad al cese hasta su plena reincorporación, o declare la improcedencia del despido y, a su opción, la empresa demandada proceda a readmitir o a indemnizarla según lo legalmente establecido, con abono, en el supuesto de proceder a su readmisión, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la readmisión.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: ' 1.-Que, estimando, de oficio, la excepción de falta de legitimación pasiva de Dña Zaira , Dña Eva María , Dña Ángeles y D. Enrique , los absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.- 2.-Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Milagros , debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el 3 de marzo de 2013, condenando a la empresa Centro Europeo de Empresas de Innovación de Navarra SL (CEIN) a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 37.579,79 €. Condeno a CEIN, para el caso de que opte por la readmisión, a que abone a la trabajadora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón de 130,94 euros diarios de salario. Se advierte, por último, a la empresa que la opción señalada habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.- 3.-Para el caso de que la empresa opte por la indemnización, habiendo percibido la actora una indemnización por importe de 22.123,99 €, deberá abonarse la diferencia, que asciende a 15.455,80 €. Si, por el contrario, se optara por la readmisión, la demandante deberá reintegrar la indemnización percibida, sin perjuicio de las compensaciones que procedan por salarios de tramitación.- 4.-Debo condenar y condeno al comité de empresa de CEIN a estar y pasar por la presente declaración.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- Dña Milagros , DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada, Centro Europeo de Empresas de Innovación de Navarra SL (CEIN), con antigüedad reconocida del 7 de agosto de 2006, con la categoría profesional de grupo 2 experto y percibiendo un salario bruto diario de 130,94 euros, con prorrata de pagas extras incluida (no controvertido).- SEGUNDO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores (no controvertido).- TERCERO.- CEIN SL es una empresa pública, sin ánimo de lucro, dependiente del Departamento de Economía, Hacienda, Industria y Empleo del Gobierno de Navarra, cuyo objeto consiste en potenciar el desarrollo económico de la comunidad foral mediante el estímulo del espíritu emprendedor y el apoyo a nuevos proyectos empresariales y a actividades innovadoras en el seno de las pequeñas y medianas empresas.- Se constituyó el 19 de julio de 2011 por la fusión de las anteriores sociedades públicas ANAIN, NAVELSA y CEIN SA, que desaparecieron con la creación de la nueva sociedad. Las participaciones de la nueva sociedad se asignaron íntegramente al socio de las fusionadas 'Corporación Pública Empresarial de Navarra SL', que se había constituido el 4 de diciembre de 2009 en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Foral 8/2009, de 18 de junio, como instrumento unitario de ordenación y racionalización de una parte esencial del patrimonio de la Comunidad Foral de Navarra, como son las sociedades públicas. - CEIN dispone de dos fuentes principales de ingresos de explotación provenientes del Gobierno de Navarra, que representan el 70% de los ingresos totales de la explotación: las subvenciones nominativas que figuran en los Presupuestos Generales de Navarra y las Encomiendas de la Administración de la Comunidad Foral. Por lo que se refiere a las Encomiendas, por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 30 de noviembre de 2011 se reconoció a CEIN el carácter de ente instrumental de la Administración de la Comunidad Foral en las materias propias de su objeto.- (folios 142 a 211, 259 a 361 y 444 a 516).- CUARTO.- La representación legal de los trabajadores de CEIN está formada por un comité de empresa de cinco miembros (todos se presentaron por CCOO) (folios 362 y 363).- QUINTO.- La trabajadora, que provenía de ANAIN, prestaba servicios en el área de actividad de Innovación y sectores (denominada de Cluster, Sectores e I+D+I), siendo hasta la fecha de su cese la responsable del Cluster Agroalimentario y dinamizadora de los sectores de biotecnología y biomedicina de Navarra y participaba, además, en otros proyectos europeos en curso (no controvertido y folios 571 a 577).- SEXTO.- 1.- CEIN inició el 15 de enero de 2013 periodo de consultas con la representación de los trabajadores en ERE (nº NUM001 ) por causas organizativas y de producción. Su intención inicial era que afectara a 45 puestos de trabajo de los 74 de la plantilla (folios 138 a 183 y 364 a 433). - 2.- La empresa demandada tenía dividida su actividad en cinco sectores o áreas, estando integrados cada trabajador de la plantilla en uno de ellas. Los mismos eran:

- Emprendimientos y viveros de empresas

- Cluster, sectores e I+D+I

- Infraestructuras y servicios

- Metrología legal, y

- Servicios generales

Tras el preceptivo periodo de negociación y después de diez reuniones entre la dirección y el comité de empresa, las partes concluyeron el periodo de consultas alcanzando acuerdo en fecha 14 de febrero de 2013. - En el mismo se indicó que las áreas de actividad de la empresa quedarían reducidas a las siguientes: 'emprendimiento y viveros' (como 'core business') y 'otros servicios', que comprende metrología legal, la anterior de servicios generales con una disminución del 60% y la parte de 'encomiendas' del Gobierno de Navarra. En definitiva, la desaparición, entre otras, del área de actividad en la que prestaba servicios la actora. Asimismo se señaló que los despidos por las referidas causas organizativas y productivas afectarían a 34 trabajadores y que tendrían la consideración de excedentes quienes no prestaran servicios en las áreas que permanecían. - El acuerdo final se refiere también a los criterios de selección de los trabajadores afectados. En el apartado denominado 'criterio de selección de los trabajadores afectados', se indican resumidas las distintas posiciones mantenidas sobre el tema por las partes y que la cuestión fue objeto de discusión 'en profundidad' y que 'los criterios finalmente aplicados a propuesta empresarial son: - Formación, valorando idiomas; - Experiencia y conocimiento, valorando la experiencia en otras empresas, y - Polivalencia', así como que 'en igualdad de condiciones respecto de los criterios descritos, se ha considerado personal excedente al que presta sus servicios en las áreas de actividad que desaparecen de CEIN ('Cluster, sectores e I+D+I', 'Infraestructuras y servicios' y la parte de 'Servicios generales')' y que 'se ha respetado la permanencia de una persona prejubilada, hasta la jubilación total' y 'de la RLT (representación legal de los trabajadores), conforme a la legislación vigente'. Se señala, por último, que 'hay una persona afectada por el ERE, que se encuentra en situación de IT de larga duración, [a la que] se le aplicará [la medida extintiva] una vez se clarifique si está o no afecta de algún tipo de incapacidad' [se supone, permanente].- El acuerdo incluye también la obligación empresarial de constituir una bolsa de empleo, de la que se señalan sus características generales y otras medidas adicionales, entre las que destaca una mejora de la indemnización legal en 5 días por año, con cómputo en el módulo salarial de fijo más variable del último año, así como una cantidad lineal de 600 euros.- Finalmente, en el apartado 'lista de afectados', se indica que 'la empresa hace entrega de la lista de los 34 afectados por el ERE (...), procediéndose a hacer efectivos dichos despidos dentro de los 30 días naturales siguientes a la firma del acuerdo'.- (folios 15 a 17, 428 a 432, interrogatorio de la presidenta del comité de empresa y testifical de Dña Mónica ). - SÉPTIMO.- 1.- La representación de los trabajadores sometió su apoyo al acuerdo al resultado de asamblea, que se celebró el 13 de febrero y que culminó con 44 votos a favor y 17 en contra (interrogatorio de la presidenta del comité de empresa).- 2.- La empresa no entregó a la representación de los trabajadores la lista definitiva de los afectados hasta el 14 de febrero de 2013, tras la firma del acuerdo. En una de las reuniones del periodo de consultas solicitaron la lista de afectados, indicando la empresa que era objeto de negociación la determinación de los criterios de selección, pero que los concretos afectados resultantes de los mismos era materia propia del poder de dirección (interrogatorio de la presidenta del comité de empresa).- 3.- Obra en autos la lista de afectados, con firma de 'recibí' de la presidenta del comité de empresa el 14 de febrero de 2013, en la que se indica el área de actividad en la que prestaban servicios y si tal área desaparece o no o se reduce sensiblemente. Hay afectados que pertenecen áreas que desaparecen, otros a las que permanecen y otros a las que permanecen reducidas (folio 432). - OCTAVO.- La actora y los cuatro codemandados, Dña Zaira , Dña Eva María , Dña Ángeles y D. Enrique , prestaban servicios en el área de actividad 'Cluster, sectores e I+D+I', que ha desaparecido (conformidad).- NOVENO.- 1.- La selección del personal afectado por el ERE se realizó de la siguiente forma:- Se reunieron el entonces gerente de CEIN (D. Luis Francisco ) y la directora de recursos humanos (Dña Mónica ) con los directores de las cinco áreas que existían antes de la reestructuración (emprendimiento, cluster, infraestructuras, metrología y servicios generales); en concreto, con Dña Adoracion , la codemandada Dña Zaira , D. Alfonso , D. Augusto y D. Braulio . Cada uno de los directores de área fue 'valorando a su equipo' y poniéndose después en común tales valoraciones. Como resultado de esas 'valoraciones' se determinó quienes continuaban en la empresa.- No se realizó ninguna baremación de todo el personal de la plantilla en el constaran los resultados obtenidos en cada uno de los tres criterios que se indican en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas. No se elaboró ni existe documento en el que conste la valoración concreta de la actora o de cualquier otro afectado por el ERE en función de los mencionados criterios.- Se tuvo también en cuenta que había llegado un mail de la Dirección General de Política Económica e Internacional del Gobierno de Navarra al entonces gerente de la demandada, sobre el proyecto ICT4EVEU, cuyo 'objetivo central es el desarrollo de soluciones TICs', con el 'perfil que se necesitaría' para atenderlo, que incluía 'experiencia en proyectos europeos, dominio del inglés [y] formación en el ámbito de las TIC', que obra en folio 518 y que se tiene por reproducido. Se hizo llegar a la directora de recursos humanos (no recuerda si por Dña Zaira o por el propio gerente) que ese perfil correspondía al codemandado D. Enrique , que era quien venía ocupándose de él.- (testifical de Dña Mónica y, respecto a la ausencia de los resultados de la de la valoración realizada a la actora para determinar su inclusión en el ERE, se tiene por confesa a la empresa, ex art. 94,2 LRJS , al no haber presentado la misma tal como fue solicitada en otrosí primero 1.g) de la demanda, folio 12, y requerida la empresa en auto que dicté el 13 de junio de 2013, folio 29).- 2.- Obra en autos 'relación de personas y perfiles que permanecen, por área de actividad' o 'relación de perfiles por área de actividad' del personal que permanece en la empresa, con referencias sobre nivel de idiomas, experiencia profesional y valoración de polivalencia, de la que no consta fecha de elaboración, pero que debió ser efectuada antes de concluir el periodo de consultas, antes del 8 de febrero de 2013. Obra, de hecho, mail de la demandante a la directora de recursos humanos de 11 de febrero en la que indica que el 'viernes día 8' se 'les mostró' tal relación y frente a la misma manifiesta su disconformidad al entender que no es una verdadera relación de perfiles necesarios, sino 'una lista de personas que se quedarían' (folios 543 a 545, 582, 583, 607 y 608).- 3.- En la selección de los afectados por el ERE no intervino la Corporación Pública Empresarial. Fue una cuestión que decidió el equipo directivo de CEIN (testifical de Dña Juliana , directora de RRHH de la corporación).- 4.- De los directores de área que participaron en la referida reunión en la que se seleccionó a los afectados por el ERE, resultaron también afectados por el mismo dos de ellos: Dña Adoracion (del área de 'emprendimiento') y D. Alfonso (del área de 'infraestructuras') (testifical de Dña Juliana y folios 432 y 546).- DÉCIMO.- 1.- Entre los 34 afectados por el ERE se encuentran todos los que procedían de la anterior ANAIN menos uno; entre ellos, la actora (interrogatorio de la presidenta del comité de empresa).- 2.- La codemandada, Dña Zaira , era la directora del área desaparecida 'Cluster, sectores e I+D+I' (interrogatorio de Dña Zaira y testifical de Dña Mónica ).- UNDÉCIMO.- 1.- La demandante recibió comunicación de su despido en aplicación de la medida colectiva adoptada el 15 de febrero de 2013. En la comunicación se le indicaba que la fecha de efectos del despido sería el 3 de marzo de 2013. La carta obra incorporada en autos y se tiene por reproducida. A la misma se adjuntó copia del acta de la reunión de la empresa con la representación de los trabajadores de 14 de febrero de 2014 y del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores en el periodo de consultas, que también se tiene por reproducido (folios 14 a 17 y 562 a 565).- 2.- Ha percibido una indemnización, según los parámetros convenidos con la representación de los trabajadores, de 22.123,99 € (no controvertido).- DUODÉCIMO.- 1.- Obra en autos vida laboral obtenida a través del punto neutro judicial de la actora y de los codemandados Dña Zaira , Dña Eva María , Dña Ángeles y D. Enrique , que se tienen por reproducidas (folios 58 a 86).- 2.- Consta también en autos copia de certificados sobre titulaciones académicas, de distintas actividades formativas y sobre conocimiento de idiomas de la actora y de los cuatro trabajadores codemandados, que se tienen por reproducidas (folios 88 a 91, 94 a 98, 102 a 106, 115 a 125, 585 a 590, 645 a 658, 662 a 664, 666 y 667).- 3.- Obra en el ramo de prueba de la empresa curriculum vitae de la demandante y de los cuatro codemandados, que se tienen por reproducidos (folios 548 a 559).- DECIMOTERCERO.- 1.- D. Enrique sólo ha prestado servicios profesionales en CEIN. En la vida laboral obtenida de los datos de TGSS consta que Dña Eva María sólo ha prestado servicios en CEIN (interrogatorio de D. Enrique , folios 62, 63, 81, 82, 93 y 132).- 2.- La actora, antes de prestar servicios en CEIN, lo hizo para la Asociación de la Industria Navarra (AIN), del 1 de febrero de 1988 al 3 de agosto de 2006. Allí desarrolló funciones de consultora, realizando trabajos de asesoría y apoyo técnico en el desarrollo e implantación de sistemas de gestión de calidad, estrategia, EFQM, procesos, auditorías y organización en casi noventa empresas de Navarra (folios 84 a 86 y 665 y testifical de D. Secundino ). - DECIMOCUARTO.- El preceptivo acto de conciliación se celebró el 5 de abril de 2013 ante el Tribunal Laboral de Navarra, concluyendo el mismo con el resultado de sin avenencia respecto de CEIN, el comité de empresa, Dña Eva María y D. Enrique y de intentado sin efecto respecto de Dña Zaira y Dña Ángeles (folios 18 y 19).

QUINTO:Contra dicha sentencia se han interpuesto Recursos de Suplicación por la parte demandante y por la Empresa demandada, habiendo sido impugnados, y elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

SEXTO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva de Doña Zaira , Doña Eva María , Doña Ángeles y D. Enrique y, en relación con la cuestión litigiosa, estimó parcialmente la demanda deducida por Doña Milagros , declarando la improcedencia de su despido, producido el 3 de marzo de 2013, condenando a la empresa Centro Europeo de Empresas de Innovación de Navarra, S.L. (CEIN) a estar y pasar por tal declaración y a que readmita a la actora en su puesto de trabajo, con abono en tal caso de los salarios de tramitación devengados a razón de 130,94 euros diarios, o le indemnice con 37.579,79 euros en cuyo caso, habiendo percibido una indemnización de 22.123,99 euros, deberá abonarse la diferencia que asciende a 15.455,80 euros. Si, por el contrario, optara por la readmisión, la demandada deberá reintegrar la indemnización percibida, sin perjuicio de las compensaciones que procedan con los salarios de tramitación.

Frente a este pronunciamiento se alzan en Suplicación ambas parte, la actora instando la nulidad de su despido y la empresa la procedencia.

SEGUNDO.- Comenzando con el recurso de la empresa (CEIN), el mismo se articula a través de cinco motivos, dos de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

Deduce la parte recurrente su primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando modificación fáctica referida al Ordinal Séptimo de la sentencia de instancia, al que propone la adición de expresión relativa a la falta de impugnación, por la representación laboral de los trabajadores de la mercantil CEIN, del listado de personal afectado por el Expediente de Regulación de Empleo.

En cuanto a esta primera adición, la misma debe ser desestimada. La falta de impugnación por parte de la representación legal de los trabajadores del listado de afectados, y ello al margen de su ausencia de previsión legal, pues pueden ser los trabajadores individualmente considerados quienes procedan a dicha impugnación en su caso, pero no su representación como tal por no estar así contemplado ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en el Real Decreto 1483/2012, no tiene un carácter relevante como elemento fáctico.

Dicha impugnación en ningún caso se produjo ni la sentencia de instancia por su parte afirma o sugiere lo contrario, no constituyendo esta aseveración negativa un elemento de hecho determinante o revelador de la incursión, por el juzgador de instancia, de ningún error probatorio. La composición del relato de probanzas reúne los hechos trascendentes que se tienen por efectivamente probados, aplicando sobre este relato los fundamentos jurídicos conducentes al fallo, y sin que tal composición pueda requerir la exclusión en sentido negativo de todo aquello que no ha sido reflejado. Es por ello que el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional establece que este relato de hechos deberá ser un resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción -continúa el precepto-, se declararán expresamente los hechos estimados probados. Ello no obliga ni a la absoluta exhaustividad en la relación fáctica ni a la especificación de lo no acontecido o probado, a menos que esta ausencia fuera por sí un hecho determinante en sentido sustantivo y, por consecuencia, debida como premisa para la ulterior aplicación de las normas consideradas, lo que aquí no acontece.

Y lo mismo acontece con la pretendida adición de un nuevo hecho declarado probado en el que se refleje que ni la autoridad laboral ni la inspección de trabajo apreciaron incumplimientos o indicios de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado, puesto que ello no presupone que se pudiesen producir irregularidades como las denunciadas en demanda por un trabajador de los afectados.

TERCERO.- Al amparo en esta ocasión del artículo 193.c) de la Ley Jurisdiccional, en el quinto motivo de suplicación, se denuncia infracción normativa que estima cometida, en la sentencia de instancia, respecto del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina jurisprudencial que se cita. En esencia, defiende la parte recurrente la procedencia de la extinción del contrato de trabajo del actor, habida cuenta de que la misma se produjo en regular aplicación de los criterios selectivos determinados en el curso del procedimiento extintivo de constante referencia, y específicamente por la vinculación de dicho trabajador a un área de actividad suprimida, en la que se preservaron los contratos de otros trabajadores en razón de su cualificación, titulación y perfil diferenciado respecto del actor.

De conformidad con lo mantenido por esta Sala en sentencia de 29 de abril de 2014 (rec. 64/14 ) el motivo así planteado debe decaer. Allí decíamos que 'la determinación de los criterios selectivos para la caracterización de los distintos trabajadores de la plantilla como excedentes o como personal que debía permanecer al servicio de CEIN resultaba clara, y quedó fijada en la forma en que se expone en el Ordinal Segundo de la sentencia aquí recurrida, que debe entenderse inmodificado en mérito al rechazo del primero de los motivos impugnatorios articulados por la recurrente. Los criterios valorados para la selección del personal excedente habían de ser los de formación (valorando idiomas), experiencia y conocimiento (valorando la experiencia en otras empresas) y polivalencia. Solo en igualdad de condiciones por aplicación de aquellos, se valoraría la prestación de servicios en áreas de actividad llamadas a desparecer (así los clústers, sectores I+D+i, infraestructuras, servicios y servicios generales), esto es, únicamente en el caso de que los anteriores y principales no resultaran suficientes para determinar a algunos trabajadores afectados con arreglo a aquellos, como ya se dijo.

Por lo tanto, la adscripción a un área de actividad determinada (y específicamente a una que fuera a desaparecer) era un criterio de carácter secundario. Había de aplicarse para decidir la afectación de uno u otro trabajador que, con arreglo a aquellos anteriores, no resultara claramente calificable como excedente por relación a otros.'

En el caso presente, la decisión de extinguir el contrato del Sra. Milagros no aparece, a la luz de los ya expresados criterios, como suficientemente justificada. Su adscripción al área de Clúster es innegable, pero como se ha establecido ya aquella no tiene un carácter decisivo ni suficiente para la determinación de su carácter excedente. Asentada la regularidad objetiva de los criterios establecidos para la selección, así como el carácter autónomo de los mismos (esto es, la libre determinación de los finalmente adoptados por la propia empresa), es en cambio su concreta aplicación al caso planteado la que debe ser examinada. Y en este sentido, resuelve la sentencia de instancia que, en el caso presente, la expresión y justificación de la aplicación de aquellos criterios no ha resultado debidamente acreditada. Así, no consta suficientemente probada la forma en que la empresa hoy recurrente aplicó a los trabajadores afectados los expresados criterios. La sentencia de instancia indica que la hoy recurrente no acreditó de forma suficiente cómo fueron efectivamente valorados los trabajadores de la empresa de acuerdo a tales criterios para seleccionar finalmente a aquellos que hubieren alcanzado una menor puntuación en su aplicación. Quiere con esto decirse que, afirmados los repetidos criterios y verificada su adecuación, lo que no puede tenerse por debidamente probado es la manera en que los distintos trabajadores han sido evaluados a la luz de aquellos, y la ponderación de sus respectivos perfiles en función de los requerimientos de formación, experiencia, conocimiento y polivalencia. No constando ni habiéndose probado esta valoración de cada trabajador, no puede afirmarse que el resultado de la que se llevó a cabo por CEIN no incurra en arbitrariedad o discriminación, estando en su mano desde el punto de vista procedimental la acreditación de la concreta aplicación de aquellos criterios en cada caso, la apreciación particular de las determinaciones que contienen y el resultado valorativo para cada trabajador afectado.

En lo que respecta a la actora, y como ya se ha anticipado, su adscripción al área de Clúster no constituye un elemento suficiente. A ese área pertenecían también otros trabajadores que no se han visto afectados, y la expresión de sus méritos profesionales no permite concluir que, por precisa aplicación de los criterios selectivos, la actora hubiera de recibir una menor puntuación o ser calificado de peor manera en cuanto a su formación, experiencia, conocimiento o polivalencia.

Por todo ello, cabe concluir como hizo la sentencia recurrida que la decisión extintiva adoptada respecto de la actora constituye un despido improcedente.

CUARTO.- En los motivos tercero y cuarto la empresa recurrente denuncia infracción del artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores , exponiendo que concluido el periodo de consultas con acuerdo no sería necesario comunicar la decisión de despido a los representantes de los trabajadores y la comunicación individual de despido no debería hacerse conforme al artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores . Añadiendo que, tratándose de un despido colectivo finalizado con acuerdo, sometido a la Asamblea de trabajadores que lo aprueban, la comunicación de despido entregada a la trabajadora, donde se expresa que la extinción obedece a causas organizativas y productiva, las áreas que permanecen y que desaparecen, con entrega de copia del acta de la reunión de la empresa con la representación de los trabajadores el 14 de febrero de 2014 y del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas, se habría cumplido con la exigencia del artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, el despido sería procedente.

Pues bien, siendo cierto que hasta la modificación del artículo 51.4 de la Ley Estatutaria operada por el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, no resultaba obligatorio, en los casos de que se hubiese logrado acuerdo en periodo de consultas notificar los despidos individualmente conforme al artículo 53.1 del mismo Texto legal , sin embargo ello no obsta a la improcedencia del despido de la actora que deriva directamente de la no observancia de los límites pactados con la representación de los trabajadores (criterios de selección) para determinar los afectados por el ERE.

QUINTO.- El recurso de la actora está destinado a lograr la calificación de nulidad de su despido. En tal sentido denuncia infracción de los artículos 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, 124.13 a ) 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los criterios para la elección del trabajador despedido contenidos en la sentencia 173/2013, de 24 de junio, dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Navarra.

Consideraciones que no compartimos, pues como ya mantuvimos en sentencias anteriores (Sentencias 24 junio y 18 de julio de 2013-recs.106 y 191de 2013-) «El artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (modificado por el artículo 23.5 de la Ley 3/2012 ), establece que la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.

En el apartado 2 se dice que la demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.

Añadiendo que en ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo.

Como esto es lo que se plantea en el supuesto enjuiciado nos referiremos a continuación a las previsiones contenidas en el apartado 13 del mismo artículo 124, donde se establece que cuando el objeto del proceso sea la impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo ante el Juzgado de lo Social, se estará a lo previsto en los artículos 120 a 123 de esta Ley, con las siguientes especialidades:

a) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando la medida cuente con la conformidad de aquéllos, siempre que no se haya impugnado la decisión extintiva, de acuerdo con lo previsto en los apartados anteriores, por los representantes de los trabajadores no firmantes del acuerdo.

b) Si una vez iniciado el proceso individual se plantease demanda por los representantes de los trabajadores contra la decisión empresarial a tenor de lo dispuesto en los apartados anteriores, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta Ley.

c) El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta Ley, cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal , o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.»

En el caso no se cuestiona la prioridad de permanencia o preferencia, sino los criterios de selección pactados en el Acuerdo final del ERE de 14 de febrero de 2013 y el incumplimiento de estos nunca determina la nulidad del cese.

Lo anteriormente razonado comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación formulados por DOÑA Milagros y el CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVACIÓN DE NAVARRA, SL (CEIN), frente a la sentencia dictada el 6 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Pamplona, en el Procedimiento N º 397/13, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, con el nº 31 66 0000 66 0157 14, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c es ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asimismo el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 157/201, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO: La trabajadora demandante Doña Milagros , ha prestado sus servicios, en el Centro Europeo De Empresas e Innovación de Navarra, SL. (CEIN) desde el 7 de agosto de 2006. El 15 de febrero de 2013 la empresa le extingue su contrato por causas de naturaleza organizativa y de producción, al amparo del artículo 51 ET , con efectos de 3 de marzo de 2013. La empresa y la representación de los trabajadores llegaron a un Acuerdo previo de cierre del expediente de regulación de empleo con fecha 14 de febrero de 2013. En el acuerdo se limitan a 34 el número de trabajadores despedidos y se acuerdan los criterios de selección de los trabajadores que deben cesar en la empresa. La trabajadora pertenece a la actividad de Sectores, Clusters e I+D+i, la cual se declara probado que desaparece. El Informe sobre el despido colectivo, de la Inspección de Trabajo 13 de marzo de 2013 concluye que se ha respetado el procedimiento y no se observan indicios de fraude. La empresa tenía cinco áreas de gestión: Emprendimiento y Viveros de empresa; Clústers, Sectores e I+D+i; Infraestructuras y Servicios; Metrología Legal; Servicios Generales. La empresa despidió al resto del personal que estaba adscrito al área del demandante (Clúster, Sectores e I+D+i) a excepción de los codemandados Sres. Zaira , Ángeles , Eva María y Enrique , los cuales intervienen en el procedimiento interesando la desestimación de la demanda. Se reclama en el presente procedimiento la nulidad o improcedencia del despido.

El Magistrado de instancia desestima la pretensión de nulidad y estima una de las causas de improcedencia. La sentencia concluye tras un examen detallado de la prueba y argumentaciones de las partes que han quedado acreditadas las causas legales que justifican el despido colectivo, tanto productivas como organizativas, pero concluye que la empresa debe acreditar que ha seleccionado a los trabajadores con arreglo a los criterios pactados con los trabajadores. Y en el presente caso concluye que no se ha aportado documento alguno que justifique que la empresa ha aplicado los criterios acordados (formación, valorando idiomas; experiencia y conocimiento, valorando la experiencia en otras empresas; y polivalencia), pues el criterio de selección acordado con los trabajadores no ha sido el de adscripción a una actividad que desaparece. La sentencia mayoritaria de la Sala, de la que discrepo con todo respeto, confirma este criterio. Y tras negar las modificaciones de hecho que se pretenden desestima el recurso de suplicación, desestimando igualmente el recurso de suplicación de la trabajadora, que propugna la nulidad del despido.

SEGUNDO:Con todos los respetos al criterio mayoritario de la Sala lo estimo infundado, y me ratifico en los argumentos de mi voto particular en el procedimiento 64/2014, que dio lugar a la sentencia de esta sala de 29 de abril de 2014 . A mi entender, tras la lectura de la memoria explicativa e informe técnico de las causas que dan lugar a la extinción de los contratos laborales en la empresa demandada , y de la lectura de las distintas actas de las reuniones de la dirección y el comité de empresa en el segundo periodo de consultas del expediente de regulación de empleo, he llegado a la convicción moral en primer lugar que el criterio de selección prioritario salvo excepciones fue el de los trabajadores de aquellos sectores de la empresa que dejan de estar en funcionamiento, y en segundo lugar que entre la empresa y los trabajadores se negoció sobre listados concretos de trabajadores que iban a cesar, y se analizan los perfiles de aquellos trabajadores que deben quedar en el CEIN, en función de su concreta actividad, principalmente en emprendimiento y viveros y otros servicios. Es cierto que ello no se dice expresamente nombres cuando se formulan los criterios de preferencia, pero se debe dar por supuesto, y en todo caso no se puede achacar a la empresa haber traicionado o no acreditado los criterios de selección acordados con la representación de los trabajadores en la medida en que se ha negociado en las consultas previas sobre trabajadores concretos, y la representación de los trabajadores ha aceptado la lista expresa propuesta.

A mi parecer es significativo que en la reunión de 18/01 se analizan los trabajadores que salen por cada uno de los servicios afectados. En la reunión de 25 de enero se precisan las áreas afectadas y las residuales y se discute sobre la evaluación de desempeño en las áreas concretas. Los criterios de selección se presuponen dentro de cada área (reunión de 31/1), en la reunión de 7/02 se discuten los perfiles propuestos por el comité y vuelve a discutirse por sectores, como la amortización de la estructura de mando, y la representación de los trabajadores presenta una propuesta de perfiles por área de actividad, y se consensúa sobre personas concretas, se acepta la propuesta, y se entrega la lista de personal afectado, y el acuerdo de cierre se ha centrado en un análisis de perfiles, con un listado acordado de trabajadores afectados donde se encuentra la demandante

TERCERO:A mi entender en una cuestión como es la de la selección de los trabajadores que han de permanecer y cesar en una empresa en crisis debe regir la libertad de empresa que se manifiesta en el poder de dirección y organización del empresario, salvo que la decisión afecte a los representantes legales de los trabajadores ( Art.51 y 68 b) ET ), integrantes de los servicios de prevención y delegados de prevención ( Art 30.4 y 37 de la Ley de Prevención de Riesgos ) o que la decisión sea arbitraria, discriminatoria o contradiga los acuerdos con los trabajadores. La selección de los trabajadores afectados por los despidos corresponde en principio al empresario, y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley, abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles fraudulentos o discriminatorios. No produce indefensión alguna la falta de constancia en aquella de cuáles eran los criterios de los que resultó la elección del trabajador, pues solo se exige que se exprese la causa en que se funde la extinción ( STSJ de Extremadura, Sala de lo Social, de 26 de julio de 2013 ),

En el presente caso no se me ocurre un criterio mas objetivo y lógico que el de aquellos trabajadores cuya función deja de tener sentido al suprimirse una actividad. La libertad empresarial para la selección de los trabajadores involucrados y, en consecuencia, del control a que puede someterse la misma es afirmada reiteradamente en la jurisprudencia (TS 28-4-88, RJ 3037; 19-1-98, RJ 996; 15-10-03, Rec. 1205/03 ), y la valoración de las circunstancias concretas de la vida de la empresa, corresponde, en principio, al empleador ( TS sala tercera 27-10-09, Rec. 5906/07 ), desborda normalmente, el ámbito del control judicial, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados y limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo, aplicando el estándar de conducta del buen empresario (TS 14-6-96, Rec. 3099/95). Sin que dicho control judicial pueda convertirse, por tanto, en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa ( TS 15-10-03, Rec. 1205/03 ).

Esta sala en su Sentencia 312/2012 de 21 de septiembre , ha declarado que es sobre el trabajador sobre el que recae sobre el que recae la carga de la prueba de la arbitrariedad o abuso de derecho en la selección, y sin que al despido colectivo le sean aplicadas las exigencias formales del Art. 53 ET , tal como concretó la STS de 10 de julio de 2007 y si los trabajadores no han discutido los criterios de selección propuestos, no tiene sentido su posterior impugnación en vía judicial Sentencias AN 26-11-13 (proc. 324/2013 ); 15-10-13 (AS 20132); STSJ País Vasco 11-12-13 (AS 201360) Corrugados Azpeitia.

CUART.Y estoy plenamente de acuerdo con la desestimación de la pretensión de nulidad de la trabajadora,

DEBIO FALLAR

Que previa la desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la trabajadora DOÑA Milagros , procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de CENTRO EUROPEO DE EMPRESAS E INNOVACION DE NAVARRA, S.L. (CEIN), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº DOS de los de Navarra, en el Procedimiento nº 397/2013, y en su virtud procede desestimar íntegramente la pretensión de despido nulo improcedente de la trabajadora.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.