Sentencia Social Nº 158/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TREINTA DE MARZO de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 158/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO , en nombre y representación de D. Gines , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por D. Gines , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declarase al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de accidente no laboral, condenándose al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una prestación económica equivalente al 100% de su base reguladora, 14 pagas al año, con fecha de efectos de 6 de febrero de 2015, o, subsidiariamente, se condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por Gines frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo ABSOLVER y ABSUELVO al citado organismo de los pedimentos en su contra formulados.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, Gines , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, nació el día NUM000 /1.950. Su profesión es la de montador de puertas eléctricas. SEGUNDO.- El Sr. Gines sufrió un accidente no laboral el día 8 de febrero del año 2.008, tras el cual se dictó Resolución del INSS, de 17/09/2009, por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral, con fecha de efectos de 16/09/2009. EL dictamen del EVI recogía: 'Politraumatismo, fractura frontal y temporal, fractura de ledfo. Fractura de huesos propios y neumatoencéfalo. TSE tendinosis y posible rotura'. Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba que el demandante está limitado para realizar tareas que requieran elevación del brazo por encima del hombro derecho. Además, tenía como secuelas del accidente anosmia, con ageusia moderada, pérdida auditiva, cuadro vertiginoso que había mejorado considerablemente y sólo ocurría ocasionalmente (Hecho probado Séptimo de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Navarra, de 14/06/2010).- TERCERO.- Solicitada por el actor la declaración de incapacidad permanente, el Juzgado de lo Social nº 4 de Navarra dictó el día 14/06/2010 Sentencia en el Procedimiento de incapacidad permanente total nº 249/2010 desestimando la demanda (folios 78 y siguientes de autos).- CUARTO.- Solicitada la revisión de Incapacidad permanente, por agravamiento, se dictó Resolución por el INSS el día 10/03/2015, por la que se denegaba, al entender que no se había producido variación en el estado de sus lesiones que determinara la modificación del grado de incapacidad en su día reconocido. Se basaba en el diagnóstico siguiente: 'Politraumatismo craneoencefálico: Fractura frontal y temporal, fractura de Ledfo. Fractura de huesos propios neumatoencéfalo. Cefalea tensional postraumática. Anosmia postraumática. Vértigo paroxístico posicional benigno del canal semicircular posterior de OD postraumática con desaparición con maniobras de reposición. Probable polineuropatía diabética subclínica. TSE con tendinosis y posible rotura. Limitado para realizar tareas que requieran elevación del brazo por encima del hombro dcho., trabajos en alturas.'- QUINTO.- Obra al folio 164 de autos Informe del Servicio de Neurología del CHN de 19/06/2013, que recoge el juicio clínico de temblores del demandante, sobre todo acinético en miembro superior derecho, mayor que en el izquierdo, cefalea tensional, que apareció a los cuatro meses de un traumatismo craneal, así como posible polineuropatía en relación con su diabetes, leve. En el Informe de 3/04/2014, del Servicio de Otorrinolaringología del HN, se recoge como impresión diagnóstica 'Vértigo paroxístico posicional benigno del canal semicircular posterior oído derecho'. En consulta, manifestó que las crisis se han reactivado, se desencadenan por movimientos de flexo-extensión y rotación cefálica, especialmente al echarse y levantarse de la cama y darse vuelta hacia el lado derecho. Consisten en sensación de giro de objetos, duración de segundos y suceden a diario. No se pautó tratamiento. Además, el demandante presenta urgencia miccional en mejoría clínica, en tratamiento con fesoterodina y silodosina.- SEXTO.- Ambas partes estuvieron conformes en una base reguladora de 1.359,61 euros, así como en una fecha de efectos 8/02/2015, así como en que no cabe fijar plazo de revisión ya que ha alcanzado la edad ordinaria de jubilación.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la demandada

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Gines sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta, es recurrida en Suplicación por la parte actora a través de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado quinto al objeto de adicionar al mismo que la demandante padece la siguiente patología, según deduce del informe pericial médico que obra a los folios 187 a 192 de las actuaciones:

'1.1 - Politraurnatismo cráneo encefálico. Fractura frontal y temporal. Fractura de Ledfo. Fractura de huesos propios y Neumoen céfalo.

La clínica que presunta de forma crónica, es compatible con un Síndrome postconrnocional cerebral crónico, tras traumatismo cráneo- encefálico grave.

Relativo al Síndrorne Postconmocional: El Síndrome postconmocional, hace referencia a la aparición de una sintomatología (somática, cognitiva, sensorial, psicológicas-afectivo-emocionales -) que pueden aparecer y persistir después de un traumatismo craneoencefálico (TCE).

Síntomas somáticos: Cefaleas (dolor de cabeza - tensional -migrañosa - en racimos - neuralgia...). Mareos, Vértigo. Tinnítus (acúfenos - percepción de ruidos), intolerancia al ruido, a las luces brillantes. Visión borrosa, visión doble, alteraciones de la convergencia. Disminución en la audición, el olfato el gusto. Fatiga. Nauseas. Vómitos.

Trastornos emocionales - conductuales: Sintomatología inespecífica como: Inseguridad, irritabilidad - tolerancia reducida a situaciones estresantes a excitaciones emocionales, impaciencia, ansiedad depresión, preocupaciones hipocondríacas. Cambio de personalidad (apatía -agresividad - labilidad emocional). Disminución de la libido. Anorexia. Trastornos del sueño de conciliación y sueño fragmentado con aumento de la fatiga y de la somnolencia diurna.

Síntomas cognitivos: Las capacidades intelectuales generales (lenguaje, percepción y reconocimiento visual, el cálculo, las funciones motoras...) están conservadas después de un TCE leve. Se ven afectados con frecuencia la atención y la memoria, con alteraciones en el tiempo de reacción (lentitud al iniciar una conducta y responder a estímulos externos) y de la velocidad de procesamiento de la información. Cuando la complejidad del procesanilento aumenta los pacientes presentan una lentificación de la selección y ejecución de la respuesta con una disminución en la eficacia del funcionamiento mental.

Presenta; Cefaleas (dolor de cabeza - tensional - en zona facial, frontoorbicular y maxilar con irradiación a toda la cabeza). Mareos. Vértigo - inestabilidad. Tinnitus (acúfenos - percepción de ruidos), ausencia de olfato; con disminución - alteraciones en el gusto. Fatiga. Inseguridad, irritabilidad - tolerancia reducida a situaciones estresantes, impaciencia. Trastornos del sueño de conciliación y sueño fragmentado con aumento de la fatiga y de la somnolencia diurna. Afectadas la atención y la memoria, con alteraciones en el tiempo de reacción (lentitud al iniciar una conducta y responder a estímulos externos).

1.2 - Presenta además:

A nivel urológico; Síntomas del tracto Urinario inferior (5 TUI), habiéndose apreciado la presencia de adenoma de próstata, grado L Con sintomatología de urgencia urinaria, que le hace pérdidas de orina en el caso de no poder ir al baño. Nícturía de más de 4 veces cada noche.

A nivel metabólico; Diabetes Mellitus, con polineusopa ría periférica con sintomatología de alteración de sensibilidad en ambas extremidades inferiores. Precisa de la toma de medicación constantemente con Minobiab y Metformina. Presenta también hipercolesteroleniia por lo que tiene indicado la toma de medicación diario con simvastatina.

Tendinopatía y posible rotura del TSE (Tendón Supraespinoso) del hombro: El estado residual que presenta en hombro derecho se encuentra conformado pon

Hombro derecho doloroso: dolor a la palpación y dolor de tipo mecánico. Limitación de la movilidad del hombro derecho en un 40% aproximadamente respecto de los valores normales y el hombro izquierdo. Balance muscular disminuido 4/5.'

Para el análisis de esta cuestión no resulta ocioso clarificar los criterios que doctrinalmente se han venido estableciendo para evaluar la admisibilidad de la revisión de hechos probados en sede de suplicación, cuestión que en todo caso ha de admitirse de modo excepcional, pues necesariamente se ha de partir del respeto a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de la instancia.

Esta Sala viene declarando, en relación con la revisión fáctica, que para ello se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.'

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, debe desestimarse la modificación interesada en cuanto, en lo atinente a los padecimientos y limitaciones funcionales sufridos por el actor, el informe pericial médico emitido por el Dr. Pinillos Eguiluz que cita la parte recurrente no tiene entidad suficiente para desvirtuar las conclusiones del Juzgador de instancia, teniendo presente que ya fue convenientemente valorado rechazando expresamente que presentase limitaciones para ejercer actividades estresantes, de confrontación o que requieran baja capacidad de concentración al no existir ningún otro informe médico que respaldara estas conclusiones.

No apreciándose, pues, error por parte del Magistrado de instancia, por cuanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de Noviembre de 1.997 define el error judicial como aquel que es craso y palmario, de acuerdo con los criterios establecidos por las Sentencias, entre otras, de esa misma Sala 4ª, de 13 de Julio de 1.993 , 23 de Marzo de 1.994 , 18 de Marzo de 1.996 y 29 de Noviembre de 1.999 , los motivos revisorios deben desestimarse.

SEGUNDO:Como censura jurídica denuncia infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social considerando que el estado que presentaba el actor en el año 2009, cuando fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, se ha visto notablemente agravado con el transcurso del tiempo hasta el punto de implicar una situación de Incapacidad Permanente Absoluta en cuanto le impide desarrollar actividades estresantes, que requieran incluso baja concentración, velocidad de interpretación de datos y seguridad a la hora de tomar decisiones, actividades peligrosas para sí mismo o que puedan poner en peligro a terceros o el uso de herramientas o maquinaria peligrosa, la manipulación manual de cargas, levantar, colocar, traccionar o desplazar cargas de mediano o pequeño peso o actividades manuales por encima de los hombros.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio , de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que el actor sea merecedor de la revisión de grado que pretende en declaración de una incapacidad permanente absoluta por cuanto, si bien es cierto que la sentencia de instancia parte de la comparación de la situación cuando por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de septiembre de 2009 fue declarado afecta de una Incapacidad Permanente Total y de las actuales, reflejadas en el hecho probado quinto, concluyendo que se habrían agravado sus padecimientos al haber aumentado la intensidad de las cefaleas y de los vértigos y aparecido temblores en la extremidad superior derecha, sin embargo mantiene las mismas limitaciones que antes, esto es, para desarrollar actividades peligrosas, manipulación manual de cargas, realización de esfuerzos o actividades manuales por encima de los hombros, así como levantar o transportar pesos medianos, pero conserva capacidad para realizar actividades sedentarias, livianas o de corte intelectual.

TERCERO:No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Don Gines , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 631/15, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Absoluta, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.