Sentencia Social Nº 1581/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3407/2007 de 13 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01581/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103543, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003407 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: Regina

Recurrido/s: I.N.S.S, MINA LA CAMOCHA S.A. , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0001090 /2006

SENTENCIA Nº: 1581/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a trece de Junio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO de SUPLICACION 0003407 /2007, formalizado por la Letrada PILAR ALVAREZ ARGUELLES, en nombre y

representación de Regina , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001090 /2006, seguidos a instancia de

Regina representada por la Letrada Pilar Alvarez Argüelles frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados ambos organismos por el Letrado

SEGURIDAD SOCIAL y MINA LA CAMOCHA S.A., representada por el letrado Pablo Diaz Matos, en reclamación de

RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El esposo de la actora prestaba servicios para la demandada Mina La Camocha como picador, con un salario mensual de 2.078,89 euros.

2.- El esposo de la actora sufrió un accidente de trabajo el 26 de octubre de 2001 a consecuencia del cual falleció, hechos por los cuales se siguieron Diligencias Previas con el nº 2117/2001 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Gijón que fueron objeto de sobreseimiento provisional por auto de 10 de abril de 2002..

3.- Asimismo los hechos fueron objeto de procedimiento civil de reclamación de cantidad iniciados por demanda interpuesta con fecha de 18 de diciembre de 2002 que culminó con sentencia de fecha 23 de enero de 2004 en la cual se estima parcialmente la demanda y se condene a la empleadora y a su aseguradora a indemnizar a la esposa del fallecido y a sus hijas con ciertas cantidades. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 28 de febrero de 2005 .

4.- Doña Regina presentó demanda con fecha 16 de diciembre de 2.005 por la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declarara el derecho de la demandante a que sus prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por su esposo fallecido se incrementaran en un 50%. Por sentencia de 16 de mayo de 2.006 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón se desestimó dicha demanda, que devino firme al no ser recurrida por ninguna de las partes.

5.- El accidente en el que perdió la vida Don Pedro ocurrió el día 26 de octubre de 2.001, sobre las 21 horas, en el taller de arranque sobre la capa 16 Este Tumbada de 6ª a 7ª planta de la explotación minera de carbón Mina la Camocha, sita en San Martín de Huerces, cuando el accidentado se encontraba realizando el posteo del último tajo que había picado. Este taller tiene una longitud de 105 metros, una pendiente media de 28º y una potencia media de 1,20 metros. Se realiza el arranque con martillo picador y la evacuación del carbón por gravedad con la ayuda de chapas acanaladas. El sostenimiento se hace con madera, mediante posteo en línea paralelo al frente, con bastidor a techo, basa al muro y distancia entre líneas de posteo de aproximadamente 1 metro. Cuando el techo se presenta frágil, se "enrachona" o entabla la calle a medida que se va picando, "apeterando" las tablas desde el bastidor de la jugada anterior contra el carbón, cosa que se hacía en el tajo donde ocurrió el accidente.

En el momento del accidente, cuando Don Pedro se disponía a postear su segunda jugada de la jornada, le pareció que el techo por detrás se "migaba", por lo que intentó colocar en la jugada de atrás una mamposta de refuerzo que por dos veces resultó larga, por lo que se puso a profundizar la basa, momento en el que la jugada que iba a reforzar se desplomó con el techo que soportaba sobre el picador.

6.- No queda acreditada la causa por la que se produjo el hundimiento que atrapó al trabajador accidentado.

7.- El encargado del taller había reconocido el taller al inicio del relevo, poco tiempo antes de ocurrir el accidente y no había detectado indicio alguno de riesgos de desprendimientos o derrabes.

8.- Doña Regina presentó nuevo escrito por el que solicitaba el incremento del 50% de las prestaciones que le fueron reconocidas por el Instituto demandado, que fue desestimada por Resolución de 20 de febrero de 2.006. La reclamación previa fue desestimada con fecha 27 de noviembre de 2.006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la accionante, viuda del trabajador accidentado y fallecido, tendente a que se declare la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente por él sufrido el 26 de octubre de 2001 imponiendo a la empresa un recargo de prestaciones en porcentaje de 50%, recurre en suplicación su representación letrada con base de un lado, en el motivo contemplado en el apartado b) del articulo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el apartado c ) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado de contrario.

Trata, concretamente, de revisar el contenido de los hechos probados segundo, quinto, sexto y séptimo proponiendo para cada uno de ellos la redacción alternativa que detalla en el escrito de formalización del recurso y pretende asimismo incorporar dos nuevos hechos probados (noveno y décimo) con el contenido que en aquel se señala todo con base en los documentos allí designados.

Conviene recordar que es constante doctrina de suplicación ,la que establece que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico».

Añadir que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable y que a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Es imprescindible basar las modificaciones pretendidas en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito, por tal motivo no proceden las adiciones pretendidas. Todo ello revela la naturaleza extraordinaria del recurso frente al carácter ordinario de la apelación.

Teniendo en cuenta las indicadas consideraciones, procede entrar a analizar lo relativo a cada uno de los hechos cuya modificación se postula:

A)En relación con el segundo, no cabe la favorable acogida de la adición solicitada en relación con el importe de las prestaciones de seguridad social reconocidas a la actora (folios 80 y 114)porque dichos datos carecen de relevancia para modificar el fallo impugnado.

B)También ha de desecharse la revisión de los hechos quinto, sexto y séptimo por basarse en documentos carentes de valor a los efectos revisores del recurso al consistir en meras fotocopias de documentos y sentencias no cotejadas con sus originales. Además una reiteradísima doctrina jurisprudencial que excusa la cita de concretos ejemplos, señala cómo las manifestaciones vertidas en documento, carecen de eficacia revisora al ser expresión de manifestación de otras pruebas -confesión o testifical- no legalmente adecuadas para obtener la prosperidad del recurso por el cauce previsto en el apartado b) del Art. 190 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por último, y a mayor abundamiento, la sentencia recaída en un pleito anterior, "expresa el resultado de la valoración de la prueba que tuvo lugar en otro proceso, que no puede alterar la realizada en éste ni vincular a la Sala" - Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1987 ,1 de febrero de 1988 y 5 de julio de 1990 -; pues la sentencia dictada en otros autos, agota su eficacia y trascendencia en el litigio en que, con base en las pruebas practicadas en el mismo, el juzgador llega a la convicción de su realidad, proceso diferente en que conforme a la independencia que al Poder Judicial caracteriza - Arts. 12, 13 y 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - y la Constitución le otorga -en su artículo 117.1 -, forma su propia, igual o distinta conclusión fáctica». Y «así pues, los hechos declarados probados en su proceso, sea laboral o no, no extienden su eficacia fuera del mismo para el que son únicamente válidos, pues los medios aportados en proceso anterior, pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda posterior, o se pueden haber aportado pruebas distintas, ni aún en el supuesto de que se trate de las mismas partes contendientes» STS de 15 de febrero de 1966 y 2 de enero de 1976 .

C) Tampoco ha de prosperar la incorporación de los dos hechos nuevos que se pretenden añadir. Así, la omisión de los datos que en hecho noveno se recogen no se funda en documento idóneo para la revisión, ni revela el evidente y exigible error de la juzgadora ni resulta trascendente para modificar el fallo de la resolución recurrida. En cuanto al otro hecho cuya adición propugna la recurrente, como décimo, vuelve a incurrir en defecto formal al basarla en documento inhábil a los efectos pretendidos (folio 196).

En consecuencia el motivo ha de decaer.

SEGUNDO.- Como censura jurídica y, a través de diversos apartados en los que mezcla la recurrente cuestiones jurídicas con otras fácticas, se articula este motivo de recurso con base en la infracción de lo dispuesto en la sentencia dictada por esta Sala el 17 de julio de 2005 recaída en el recurso 262/2004 , en la de la Instrucción del Principado de Asturias de fecha 4 de junio de 2002 en materia de seguridad del personal en labores subterráneas, en la vulneración de lo establecido en el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera aprobado por RD 863/1986 de 2 de abril , en la infracción por no aplicación de lo dispuesto en loa artículos 1, 2 y 3 Anexo , parte A del Real Decreto 1389 /1997, de 5 de setiembre por el que se aprobaban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Todas las infracciones jurídicas denunciadas, por estar íntimamente relacionadas, serán analizadas conjuntamente.

Señalar en primer lugar y con carácter previo que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22.3.2002 , las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no son «eficaces para acreditar una infracción de la jurisprudencia que, por expresa prescripción del Art. 1.6 del Código Civil , sólo establece el Tribunal Supremo» con lo que no pueden servir de base para denunciar la infracción jurídica postulada en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente el artículo 17.1 establece que "el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

TERCERO.- Del inalterado relato de hechos probados resulta que el accidente tuvo lugar cuando el trabajador esposo de la demandante, que ostentaba la categoría profesional de picador, se encontraba realizando el posteo del último tajo que había picado en el taller de arranque sobre la capa 16 este tumbada de 6ª a 7ª planta de la explotación minera de carbón Mina la Camocha ; al disponerse a postear su segunda jugada , le pareció que el techo por detrás se "migaba" así que intentó colocar en la jugada anterior una mamposta de refuerzo que por dos veces resultó larga, por lo que se puso a profundizar la basa momento en que se desplomó la jugada que intentaba reforzar y el techo que sostenía atrapándole debajo. El encargado había reconocido el taller al inicio del relevo, poco antes de ocurrir el accidente, y no había detectado indicio alguno de riesgos de desprendimientos o derrabes y la Inspección de Seguridad Minera no encontró indicios de incumplimientos normativos u otras deficiencias en materia de seguridad imputables a la empresa ni imprudencia o mala práctica del trabajador sin que se haya acreditado la causa que ocasionó el hundimiento.

Pues bien, la puesta en relación de la doctrina antedicha con el concreto supuesto aquí enjuiciado lleva a esta Sala a no acoger favorablemente la censura jurídica efectuada por la representación letrada de la accionante toda vez que, tal y como se ha expuesto, para que proceda la imposición del recargo es preciso que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la conducta del empleador y en el caso que nos ocupa , el desgraciado accidente puede considerarse un suceso fortuito y por completo ajeno a conductas de la empresa o del accidentado y así lo corrobora tanto el Comité de Seguridad e Higiene como el propio delegado de seguridad minera de la empleadora tras constatar , horas después del accidente, el buen estado en que se encontraba la capa y el perfecto laboreo con el que se realizaba la explotación .

Lo anterior no resulta desvirtuado por ninguna de las alegaciones del recurso.

En efecto, las medidas de seguridad necesarias fueron tomadas por el picador, a quien ninguna norma de las que se cita exige tener una experiencia o antigüedad concreta en esa categoría profesional para el desempeño de las labores que estaba efectuando. Por otra parte, no cabe imputar a la empresa el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 26 del RD 863/1985 de 2 de abril por cuanto su contenido se refiere a incidentes derivados de desprendimientos instantáneos de gas (Arts. 24.4 y 25 ).

Respecto a la falta de capacitación del vigilante en la que tanto insiste la recurrente, señalar que en ninguno de los informes emitidos por el Comité de Seguridad e Higiene y el delegado de seguridad minera de la empresa refieren inexperiencia o falta de aptitud del vigilante y que, en todo caso, la Instrucción de 4 de junio de 2002 permite al Director Facultativo designar, en funciones, a la persona que considere idónea siempre que acredite las condiciones exigidas en dicha norma.

Reiterar ya por último, que también la doctrina constitucional contenida - entre otras- en la sentencia de fecha 26 de noviembre 158/1985 , admite la apreciación de hechos distintos entre distintas jurisdicciones, siempre que sea motivada, y que sentencias posteriores del mismo Tribunal ( SSTC núm. 171/1994, de 7 de junio y 30/1996, de 26 de febrero ) contemplan otro supuesto, cuando distintos órdenes jurisdiccionales se pronuncian sobre un mismo comportamiento transgresor de normativa de seguridad social y de otro orden, ante la falta de vinculación que podía tener lo resuelto con anterioridad por uno de ellos sobre el siguiente, al operar en ambas jurisdicciones sobre «culpas distintas», operando de distinta forma sobre el material probatorio.

En consecuencia, efectuando una interpretación restrictiva del contenido punitivo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , necesaria según la doctrina jurisprudencial expuesta, y que se denuncia como indebidamente interpretado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mina La Camocha S.A., sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.