Sentencia Social Nº 1582/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5527/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO SUPLICACION 0005527 /2009MRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, treinta y uno de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005527 /2009 interpuesto por Socorro Y AGENCIA EFE SA

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Socorro en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado AGENCIA EFE,SA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000795 /2009 sentencia con fecha dieciséis de Septiembre de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:Primero.- La demandante Da. Socorro , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa AGENCIA EFE, desde el día 16-08-05, corno redactora. /.-Segundo.- La actora se encuentra dada de alta en el RETA desde el 01-09-05, percibiendo por su trabajo la cuantía que se consignaba en las distintas facturas que emitía, y que eran confeccionadas por la propia agencia. El importe mensual de dichas facturas ascendía a 1.277,26 euros. A la actora se le abonaban los gastos. La misma redactaba estilo propias de la sin sujeción a disponibilidad de 24 las noticias conforme a las agencia. La misma desarrollaba una jornada determinada, horas. pautas de su trabajo teniendo /.-Cuarto. - La misma desarrollaba su trabajo fuera de las instalaciones de la agencia, con sus propios medios, si bien la agencia le facilitó un ordenador. Durante los periodos vacacionales percibía igualmente una compensación económica, encargándose la actora de buscar a otra persona para que realizase su trabajo, persona a la que la propia actora abonaba dichos servicios. /.-Quinto.- La actora disponía de una credencial de la agencia, distinta de la facilitada al personal laboral. /.-Sexto.- Con fecha 27-01-09 se le remite carta comunicando el inicio del proceso de adaptación a la Ley 20/07 de 11 de julio , enviando la actora la correspondiente instancia con los documentos que se le dice debe adjuntar. El 05-03-09 se le remi te nueva carta en la que se le indica que cumple con los requisitos, debiendo adjuntar la última declaración de la renta. En fecha 01-04-09 se le remite contrato como TRADE, en que consta que la retribución será por piezas informativas aceptadas por la agencia según el precio que consta en la tarifa anexa. /.-Séptimo.- La actora no firma dicho contrato, comunicando la presentación de papeleta de conciliación por considerarse personal laboral. Dicha papeleta se presentó ante el S. M. A. C. el día 27-04-09, la misma tuvo lugar en fecha 13-05-09 con el resultado de sin efecto. Con la misma fecha presentó papeleta da conciliación por despido, presentando demanda la actora el día 14-05-09. De la misma forma presentó papeleta de conciliación por modificación sustancial de condiciones de trabajo en la misma fecha, y posteriormente la correspondiente demanda, encontrándose pendiente de celebración el juicio. /.-Octavo.- En fecha 19-08-09 se dictó sentencia, declarando laboral el vínculo que une a las partes, desestimando la pretensión por despido ejercitada por la demandante. Dicha sentencia es firme. /.-Noveno.- Con fecha 30-06-09 se le remite carta en la que se hace constar que no han recibido la documentación final solicitada en relación al proceso de adaptación a la LETA y en concreto el pliego de condiciones aplicable al colectivo de trabajadores autónomos para la prestación de servicios de colaboración informativa con la Agencia, constando textualmente: 'entendemos que la no aceptación de las condiciones solo puede interpretarse como un tácito desistimiento a continuar con las con este entidad, y por ello, a presente no requeriremos más de sus colaboraciones informativas partir de la fecha de la servicios profesionales'. /.-Décimo.- A tenor del convenio colectivo de aplicación, la categoría aplicable a la actora sería de la de redactor, grupo 11, nivel básico 5, con un salario base de 2.213, 79 euros, y 49,03 euros mensuales de antigüedad.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Socorro , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con f echa 30-6-09 por parte de la empresa AGENCIA EFE, a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 15.352 euros, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido, condenando a la demandada Agencia EFE a su readmisión o indemnización con abono en todo caso de los salarios de tramitación.

Frente a dicha resolución formulan ambas partes recurso de suplicación, y ambas lo hacen al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesando la revisión de hechos probados, y con base en el apartado c) denuncian do la infracción de normas y derecho aplicado. Un orden lógico de resolver dichas pretensiones obliga a examinar primero la revisión de hechos solicitada por ambas y seguidamente el derecho.

SEGUNDO.- La actora pretende una primera revisión de hechos, adicionando al sexto de la sentencia lo siguiente:

'También en la cláusula décimo primera se establece un efecto novatorio del contrato, de modo que el régimen jurídico preexistente quede sustituido por el presente contrato' modificación que no prospera por cuanto si bien consta en el documento citado, la Sala ya ha reiterado que los hechos probados sólo son revisables cuando el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento, lo que no sucede en el supuesto de autos, al tratarse de mero añadido del contrato sin consecuencia revisora alguna.

TERCERO.- Se pretende igualmente completar el hecho sétimo con el siguiente texto:

' La actora no firma dicho contrato, comunicando la presentación de papeleta de conciliación por considerarse personal laboral. Dicha papeleta se presentó ante el SMAC el día 27-04-09, la misma tuvo lugar en fecha 13-05-09 con el resultado de sin efecto. Con la misma fecha presentó papeleta de conciliación por despido, presentando la demanda la actor a el día 14-05-09. De la misma forma presentó papeleta de conciliación por modificación sustancial de condiciones de trabajo en la misma fecha, y posteriormente la correspondiente demanda, encontrándose pendiente de celebración de Juicio. El 4 de Mayo de 2009, la Agencia EFE requiere a la actora para que firme el contrato de 1 de Abril de 2009. En la misma fecha la actora le contesta a la empresa que ha interpuesto demanda por considerar su relación laboral común y solicita a la empresa que acuda al acto de conciliación señalado para el siguiente día 13 de Mayo. El 11 de Mayo nuevamente la empresa le requiere para que firme el contrato antes del 18 de Mayo y el 15 de Julio, todo de 2009, se celebró el juicio ante el Juzgado Social n° 4 en el que recayó sentencia a la que se refiere el siguiente hecho.'

Ello es igualmente rechazable, por cuanto ya la juzgadora lleva a cabo en su relación de hechosun resumen de lo acontecido previamente a la declaración de laboralidad de la actora, que hace innecesaria la adición pretendida, en cuanto nada aclara o concreta. No cabe olvidar - SSTSJ Galicia 30/05/03 R. 1510/00 [ PROV 2003 233880] , 24/05/03 R. 3688/00 [ PROV 2003 233509] , 29/03/03 R. 544/00 [ PROV 2003 194421] , 28/03/03 R. 2065/00 [ PROV 2003 194385] , 30/01/03 R. 5819/02, 14/09/02 R. 4295/01, 18/05/02 R. 5419/98 - que en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley ( STS 22/01/98 [ RJ 1998 7 ] ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.

Cuarto.- Interesa la actora la adición igualmente al hecho probado décimo del siguiente texto: '

'A tenor del convenio colectivo de aplicación, la categoría aplicable a la actora sería de la de redactor, grupo II, nivel básico 5, con un salario base de 2.213'79 euros, y 49'03 euros mensuales de antigüedad. El convenio colectivo en su articulo 69.1 b) establece un complemento por horario partido de 252'76 €/mensuales. Asimismo el art. 69.3 c) establece una paga extraordinaria en Febrero consistente en el 8% de las retribuciones correspondientes al año anterior, que en el caso de la actora ascendería a 2.817 '45 €'

Tampoco se admite, porque el contenido de un Convenio Colectivo no es una declaración fáctica sino una consecuencia jurídica a examinar en su caso por la vía de revisión del derecho aplicable.

QUINTO.- Por su parte, el Abogado del Estado en nombre de la demandada, pretende la revisión del hecho probado segundo sustituyendo la referencia que en él se lleva a cabo sobre las facturas por el siguiente texto: '...los importes mensuales de dichas facturas ascendieron en el período comprendido entre abril de 2008 y marzo de 2009 a un total de 22.130,63 €'

Para ello cita como documento hábil a efectos revisores los enumerados desde el 96 al 117 y 131 y 132, así como 158 a 136. No es admisible la revisión, porque no corresponde a la Sala fijar las bases de ulteriores procedimientos, que es lo pretendido con aquella, como se señala en el recurso, sino determinar exclusivamente las cuestiones sometidas a debate y exclusivamente necesarias para resolver la cuestión planteada, al margen de conjeturas o cuestiones tangenciales intrascendentes.

SEXTO.- Se pretende la modificación del hecho probado octavo, con la siguiente redacción alternativa:

'en fecha 19.08.2009 se dictó sentencia, en cuyo fundamento de derecho primero, y entre otras consideraciones, se concluía en la Índole laboral de la relación preexistente entre las partes, pronunciándose el fallo en el sentido de desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción aducida por la parte demandada, y asimismo desestimando igualmente la demanda'.

Que tampoco se admite, pues tal adición no constituye un hecho probado propiamente dicho -al no estar incluida en el motivo, previsto en el apartado b) del artículo 191 del TRLPL , que tiene como único objeto la revisión de los hechos declarados probados-, y a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas sino una mera referencia a una sentencia, que obra en autos, y que, en su caso podrá analizar la Sala si lo estima conveniente, sin perjuicio de que la redacción alternativa que se pretende no desvirtúa en modo alguno las conclusiones a las que llega la magistrada en el citado hecho probado.

SÉTIMO.- Teniendo en cuenta que en el recurso de la demandada se cuestiona la propia existencia del despido, mientras que la actora, como es lógico, únicamente propugna la declaración de su nulidad, procede examinar inicialmente las denuncias de la demandada, puesto que de ser admitidas, no cabría ni siquiera examinar la pretensión actora.

La demandada, con amparo procesal en el citado artículo191,c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 1.1,1.2, 1.3 , g) 8.1,54,55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y de la Disposición Transitoria 2ª en relación con los artículos 1,2, 3.1,11 y 15 1 f), 15.3 15.4 de la Ley 20/07 de 11 de julio , Estatuto del Trabajador Autónomo. Después de un amplio estudio sobre la naturaleza de la Ley 20/2007 , su evolución y fines de su promulgación, termina concluyendo que no ha existido despido sino cese basado en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley citada.

Es necesario, para una mayor comprensión de las circunstancias que concurren proceder a una descripción, con la sentencia, de lo sucedido hasta la fecha del presunto despido. La actora se encontraba dada de alta en el RETA desde el 1 de setiembre de 2005, percibiendo su retribución de la demandada mediante facturas. El 27 de enero se le remite carta por la demandada comunicándole el inicio del proceso de adaptación a la Ley 20/07 de 11 de julio , enviando la actora la instancia con los documentos que se le piden. El 5 de marzo se le remite nueva comunicación de conformidad con lo enviado debiendo complementarlo con la declaración de la renta. El 1 de abril se le envía contrato como TRADE en el que consta que la retribución será por piezas informativas aceptadas por la agencia. La trabajadora no firma dicho contrato iniciando reclamación ante el SMAC interesando la declaración de laboralidad. En la misma fecha demanda por despido y otra por modificación sustancial de condiciones de trabajo. La demanda de despido es vista por el mismo juzgado y se dicta sentencia en fecha 19 de agosto de 2009 desestimando la demanda por entender la juzgadora que no ha existido despido. No obstante en la fundamentación jurídica de la sentencia se califica la relación de la demandante como laboral, ante la alegación de la demandada de la incompetencia jurisdiccional por razón de la materia. La sentencia es firme. El 30 de junio de 2009 , antes de celebrarse aquel juicio, la empresa remite carta a la actora interesando el envío de la documentación final, y en concreto el pliego de condiciones aplicable al colectivo de trabajadores autónomos, señalándole que entendían que la no aceptación de las condiciones solo puede interpretarse como un tácito desistimiento a colaborar con las colaboraciones informativas de la entidad, y por ello a partir de la fecha de la presente no requeriremos más de sus servicios profesionales. Frente a ello la actora acciona por despido.

Es cierto entonces que la demandada inició con la actora un proceso de regulación de la situación laboral a fin de adaptarla a la establecida en la Ley 20/07 reguladora del trabajo autónomo, para su conversión en trabajadores autónomos económicamente dependientes; es cierto que la actora inicialmente no se puso hasta la recepción del contrato; también es cierto que la Disposición Transitoria segunda de la norma citada precisa que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato y también es cierto que ha existido un lapso de tiempo entre la reclamación de la actora y la decisión judicial inicial en la que no existía pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del contrato de la demandante, por lo que cuando la demandada decide finalizar la relación, en principio desconocía aquella decisión. Ahora bien, la sentencia en su hecho probado octavo, fija como hecho que en una sentencia anterior se declaró la laboralidad de la relación de la actora con la demandada, aun cuando en el fallo de aquella nada se diga, pero lo cierto es que la base argumental para dicha declaración se da ahora por reproducida, con la consecuencia de que los mismos argumentos mantenidos en su día son válidos ahora. Es decir, la actora ha venido prestando servicios para la demandada no como trabajadora autónoma, ni siquiera bajo la figura de TRADE, sino como expresamente se define, con las notas de ajeneidad y dependencia propias de la relación laboral, incluida en los parámetros del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores . Como correctamente señala la recurrente, la cuestión sobre la laboralidad o no de la relación de servicios, o la forma de contratación es factible dentro de la demanda de despido, sin que ello suponga indebida acumulación de acciones, por cuanto en ocasiones es preciso el examen de cuestiones conexas para llegar a la conclusión sobre el despido y sus efectos (cesión de trabajadores y antigüedad, TS 12-2-08 RJ 3026/08; salario regulador y trabajo efectivamente realizado, TS 19-10-07 RJ 467/08, Etc.)Por ello la juzgadora al resolver en la sentencia haciendo referencia a su declaración anterior de laboralidad, está excluyendo la posibilidad de aplicar la Ley 20/ 07 , siendo correcta la conclusión a la que llega sobre la existencia de un despido, porque la extinción de la relación laboral acordada por la empresa supone la manifestación expresa de la intención de darla por finalizada, lo que cuando deriva de una relación laboral, constituye un claro supuesto de despido, al no concurrir ninguna de las causas de finalización del contrato establecidas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores .

OCTAVO.- Y por ello ha de ser desestimada la petición de nulidad de aquel que la demandante lleva a cabo denunciando la infracción del artículo 55,5 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución, además del 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que dicha decisión de despido ha sido tomada con evidente infracción de la garantía de indemnidad. A este respecto el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de julio de 2005 señala lo siguiente:

'Como reiterábamos muy recientemente en la STC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 200538) (F. 3 ), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero [RTC 20035], F. 7; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2 ).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2; 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], F. 3; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140], F. 4; 101/2000, de 10 de abril [RTC 2000101], F. 2; 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3; 199/2000, de 24 de julio [RTC 2000199], F. 4; 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3 ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 )]'.

Además el mismo Tribunal Constitucional en sentencias de 20-9-93, 18-1993 y 14-2-94 , ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [STC 21/1992 ( RTC 199221), fundamento jurídico 3.º, con cita de las SSTC 38/1981 (RTC 198138), 104/1987 ( RTC 1987104), 114/1989 (RTC 1989114), 135/1990 (RTC 1990135) y 197/1990 ( RTC 1990197)]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza (STC 21/1992, fundamento jurídico 3 -C).

Y finalmente, señala dicho Tribunal, si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, la garantía de indemnidad), de modo que pueda estimarse que el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario.

Por otro lado la doctrina constitucional en esta materia ha venido señalando como dato fáctico revelador de la existencia de indicios discriminatorios la simultaneidad temporal del ejercicio del derecho constitucional por parte del trabajador y la actuación empresarial (TC ss 101/2000 y 49/2003 ).

La aplicación de la doctrina constitucional a la situación de la actora permite llegar a la misma conclusión que la juzgadora de instancia, es decir, la ausencia de intenciones discriminatorias o ilícitas de represalia, en la actuación empresarial, puesto que si bien coincide en el tiempo el despido y las reclamaciones de la trabajadora, ello deriva de la obligada actuación empresarial de adaptación de los contratos de sus trabajadores a la Ley 20/07, frente a lo que actúa la actora promoviendo tres reclamaciones, una de declaración de laboralidad, otra de modificación sustancial de condiciones de trabajo y la tercera de despido, y es antes de la celebración del juicio cuando la empresa comunica a la trabajadora que dado que no remite el contrato firmado prescinde de sus servicios. Es decir que no cabe considerar que el cese derive exclusivamente de las reclamaciones de la actora, porque aquel se lleva a cabo dentro de la adaptación del contrato como la demandada pretendía, y debiéndose resaltar, que dicha actuación fue aceptada inicialmente por la trabajadora, contestando a los requerimientos de la demandada y aportando la documentación exigida, y sólo a la vista de la propuesta de contrato TRADE es cuando reacciona por la vía judicial, evidentemente actuación ajustada a derecho, pero no vinculada al despido. Este no es consecuencia directa de aquella reclamación, sino que ésta deriva exclusivamente de aquel, lo contrario precisamente a la existencia de una actuación con infracción de la garantía de indemnidad. No toda actuación empresarial simultanea a las reclamaciones de los trabajadores es sancionable, sino sólo aquellas que tengan una exclusiva en dicha reclamación, lo que cabe deducir del supuesto que ahora se examina, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- Como último motivo del recurso se denuncia por la actora la infracción del artículo 69,1b) y 69,3 b) del Convenio Colectivo de la Agencia EFE en relación con el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, 56,2 del mismo cuerpo legal y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que el denominado complemento de horario partido no incluido por la juzgadora en el cálculo del salario y la paga de febrero también rechazada han de ser computados. El artículo 69 citado determina la existencia de un complemento denominado de horario partido, que retribuye la prestación de servicio activo dentro de esta modalidad, lo que obliga a rechazar la pretensión, porque no es asumible el argumento esgrimido de que acreditada la relación laboral y la aplicación del Convenio no pueden excluirse los complementos salariales incluidos en el mismo. Tal declaración de laboralidad autoriza al cómputo de todos los conceptos retributivos abonable a los trabajadores de forma general, como salario base, y gratificaciones extraordinarias, pero el percibo de cualquier otro complemento exige la acreditación de las condiciones que el propio convenio fija para ello, y dicho complemento se abona a los trabajadores que realizaron su jornada con una interrupción de dos horas como mínimo, y tres como máximo, circunstancia que no acredita concurra en la actora, puesto que identificar horario partido con trabajo de campo es intranscendente.

Si en cambio se admite la inclusión dentro del cómputo del salario anual la denominada paga de febrero, regulada en el artículo 69,3,b) del Convenio colectivo, como aquella a la que tienen derecho todos los trabajadores por importe del 8 % de las retribuciones percibidas durante el año anterior, incluidas las otras dos pagas, si bien en cuantía distinta habrá que eliminar de su cómputo el complemento señalado. Por ello, partiendo de un salario anual de 31.678,06 €, constituido por el salario base y la antigüedad, el 8% supone la cantidad de 2.534,36 € lo que equivale a un salario anual de 34.213,84 €, o 2851,15 mensuales y 95,09 € diarios.

Ello incide en la cantidad a fijar como indemnización, que pasa a ser de 16.597,92 €.

Por todo ello el recurso de la demandada ha de ser desestimado en su totalidad, mientras que el de la actora se estima en parte en lo referente a la modificación del salario diario y la indemnización consecuente, que implica de conformidad con lo que preceptúa el artículo 111,1b) de la Ley de Procedimiento Laboral , al haber optado la demandada por aquella, que se le conceda nueva posibilidad de opción, en el plazo de cinco días desde la notificación, debiéndose imponer además a la demandada las costas del recurso en cuantía de 300 como honorarios del letrado de la trabajadora.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada AGENCIA EFE... frente a la sentencia dictada en fecha 16-9-2009 por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Vigo y estimando en parte el de la actora, se confirma la improcedencia del despido, si bien se fija como indemnización la cantidad de 16.597,92 € y el salario diario en la de 95,09 €, autorizando a la demandada a llevar a cabo en su caso una nueva opción sobre el abono de dicha indemnización o la readmisión en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia. Se impone a la empresa recurrente las costas del recurso debiendo abonar como horarios del letrado impugnante de aquel la cantidad de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.