Sentencia Social Nº 1582/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1238/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. «1582/14»

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1238/14, interpuesto por DOÑA Cecilia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAEN en fecha 16 de Abril de 2014 en Autos núm. 934/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Cecilia en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Abril de 2014, por la que

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La demandante, Doña Cecilia, mayor de edad nacida el NUM000/1960, con DNI num NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de limpiadora y teniendo cubiertos los periodos de cotización necesarios.

2º.-La actora inicio periodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 9/09/11 por padecer trastorno distímico. Que en fecha 28/10/11 sufrio intento autolítico por loo que padece fractura abierta IIIb de tibia y peroné derecha y amputación supracondilea el 18/01/12.

El 5/09/12 se emite informe medico de evaluación de incapacidad laboral y se propone Incapacidad Permanente por no preveer mejoría a corto-medio plazo.

3º.-Iniciado expediente de incapacidad permanente por EVI se eleva dictamen propuesta en el que se propone a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, pudiendo ser revisada por agravación o mejoría a partir de 10/09/13, determinando un cuadro clínico residual: miastenia gravis; amputación supracondilea MID, trastorno depresivo recurrente en remisión, TEC en marzo de 2012.

Por resolución del INSS de fecha 27/09/12 se declara al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con pensión del 100% de su base reguladora de 800Ž20 euros y efectos económicos desde el 26/09/12.

4º.-Que no conforme el actor presento reclamación previa el 24 de octubre de 2012 por la que solicitaba la declaración de gran invalidez que se desestimo por resolución de 7/11/12.

En fecha 13/12/12 se presento demanda ante Decanato por la que la actora solicitaba el dictado de una sentencia por la que se declare que la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida deriva de accidente no laboral.

5º.-La actora padece: miastenia gravis; amputación supracondilea MID, trastorno depresivo recurrente en remisión, TEC en marzo de 2012.

6º.-La base reguladora por incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales es de 1.582Ž07 euros mes, por contingencias comunes de 800Ž20 euros mes.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Cecilia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimaba la demanda interpuesta por Doña Cecilia contra el INSS y la TGSS al considerar no haber sido objeto de la reclamación administrativa previa la alteración de contingencia de la IPA que tiene reconocida. Y es que la actora solicita en su reclamación previa ante el INSS que, en lugar de la IPA por contingencias comunes que tenia reconocida, fuese incardinada en el grado de gran invalidez por lo que la sentencia, acogiendo la excepción de la demandada, entiende se ha producido un cambio cualitativo en la demanda, que en nada se corresponde con lo reclamado en vía administrativa, y parte de la incongruencia entre aquella petición en vía administrativa y lo,seguidamente, solicitado en la demanda por lo que dicta la sentencia que se combate. Contra la misma, la actora formaliza un recurso que articula en dos motivos:

A.- Pretende se altere la base reguladora pues ésta aumenta al declararse la contingencia de accidente no laboral en lugar de enfermedad común; En aras de ello postula la revisión de los hechos probados. Y

B.-Solicita la nulidad de actuaciones por entender no existe la incongruencia denunciada pudiendo, la pretensión ser analizada y resuelta por la Juzgadora de Instancia sin que le provoque indefensión a la parte que esgrime dicha excepción.

Dado que el primer motivo, cuantía de la base reguladora, se hace al socaire del éxito del que podría ser resultado de la sentencia a dictar y buena prueba de ello es que dicha pretensión no se contiene en el Suplico del recurso, hemos de analizar tan solo aquel que, como es lógico, si se solicita de la Sala, es decir, la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO:-Por el adecuado cauce de la letra a) del Art. 193 de la LRJS solicita la nulidad de actuaciones desde momento anterior a dictar sentencia. Ello por entender que la reclamación previa efectuada en su día, en demanda de que fuese declarada la actora n citación de gran invalidez, en lugar a de la IPA derivada de enfermedad común, no vulnera los preceptos referidos a la reclamación previa/demanda ni incurre en la incongruencia de la que parte la sentencia. En dicho orden de cosas denuncia la infracción de los Arts 72 y 143.2 de la LJS en relación con el Art. 24 de la CE.En dicha línea recurre a sentencias del TC que dice subsanan el defecto que se le atribuye en la resolución cometida en la que, ciertamente, aun cuando exista cambio de postura de la actora entre lo alegado en la reclamación previa y lo contenido en la demanda, no es un obstáculo para el análisis de fondo. Pues bien, la Sala ha de partir de las normas y finalidad de dicha reclamación que, como recoge el Art. 69 de la LRJS es precisa disponiéndose en su num. 1 que 'Para poder demandar al Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos será requisito necesario haber interpuesto reclamación previa a la vía judicial social, o, en su caso, haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable'. Seguidamente se recogen excepciones a dicha necesidad de 'reclamación administrativa previa' entre las que, en ningunas de ellas, se recoge lo atinente a ésta causa. Pero por su parte, el precepto cuya violación se denuncia, Art. 72 de la Ley Procesal Laboral dispone, bajo la rubrica 'Vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa previa' que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad' y ésta norma no ha sido conculcada por la Magistrado como, de igual suerte, tampoco el Art. 143.4 de la LGSS. De igual suerte no se ha conculcado el Art. 80 de la tan citada Ley procesal que exige, en su num. 3 ' que A la demanda se acompañará la documentación justificativa de haber intentado la previa conciliación o mediación, o de haber transcurrido el plazo exigible para su realización sin que se hubiesen celebrado, o del agotamiento de la vía administrativa, cuando proceda, o alegación de no ser necesarias éstas, así como los restantes documentos de aportación preceptiva con la demanda según la modalidad procesal aplicable'. Por su parte el Art. 143 que invoca, en su num. 4 dispone que ' En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'. Y es el caso que lo que trata la actora en dicho expediente, al que ciñe su reclamación previa, es a la declaración de gran invalidez, es decir, le sea reconocido estadio superior a aquel en que fue encuadrada. La demanda, como dice la Magistrado, altera cualitativamente lo solicitado por lo que seria una 'incongruencia' dar por sentencia aquello no solicitado en el trámite administrativo previo. Pues bien, en éste orden de cosas los TTSJ, entre ellos el TSJ Asturias Sala de lo Social Secc 1 en sentencia de 13 julio 2012 desestima el rec. de suplicación formulado por el albañil demandante contra sentencia que rechazó la pretensión de ser declarado en situación de IPT derivada de accidente de trabajo. Explica el Tribunal que la modificación de la contingencia de la incapacidad permanente solicitada por el recurrente en su escrito de ampliación de la demanda entraña una incongruencia respecto de lo analizado y lo resuelto en el procedimiento administrativo previo, dirigido a la calificación del grado de incapacidad permanente, tramitado a instancias del propio trabajador, antes incluso de haber sido dado de alta médica del proceso de la incapacidad temporal por contingencias profesionales, y encaminado por lo mismo a analizar el alcance invalidante de la lumbalgia desatada por aquel tirón sufrido en la espalda, por lo que hay que considerar que el actor conculcó, al cambiar la contingencia, en la prohibición contenida en los arts. 72 y 143,4 LRJS. Es decir, el supuesto es idéntico al ahora analizado y la solución coincide con la dada por la Magistrado de Instancia. Se analiza en dicha resolución la doctrina del TC que cita quien recurre y que, en aquel proceso, también fue invocada. Pero es que en orden a la incongruencia omisiva el Tribunal Constitucional ( STC núm. 85/2006, de 27 de marzo) ha señalado que 'ésta tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE EDL 1978/3879, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales (entre otras, SSTC 85/2000, de 27 de marzo, FJ 3 b); 8/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3 b); 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 2; 264/2004, de 20 de diciembre, FJ 7; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2 b); 95/2005, de 18 de abril, FJ 2 b); 103/2005, de 9 de mayo, FJ 3; 193/2005, de 18 de julio, FJ 2; 250/2005, de 10 de octubre, FJ 4; 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2 b); y 4/2006, de 16 de enero, FJ 3).Es evidente que ésta Jurisprudencia no es extrapoladle al caso que se analiza donde la discordancia, como quedó dicho, no nace en el propio proceso ni tiene relación entre 'demanda/contestación y sentencia' sino en aquel presupuesto necesario para accionar y , en efecto, el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva «no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Ba/ani c. España y Ruiz Torija C. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras» (FJ 3). En suma, «es igualmente obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esto es, cuando la cuestión puesta de manifiesto no es una simple alegación secundaria, instrumental en el razonamiento jurídico, sino un alegato sustancial que contiene los hechos o argumentos jurídicos básicos y fundamentales que nutren la pretensión, dicha cuestión integra la razón por la que se pide, debiendo ser tratada en forma expresa o, en su caso, considerada en forma siquiera implícita por la Sentencia, pues de otro modo se desatiende la defensa esgrimida por la parte en un aspecto con posible incidencia sobre el fallo, dando lugar a una denegación de justicia» ( STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3).'

Aplicando la doctrina constitucional citada al presente supuesto no cabe duda de que se cumplen los dos requisitos exigidos por el propio alto Tribunal para que la incongruencia omisiva adquiera relevancia constitucional; en primer lugar, porque de las dos pretensiones que fueron oportunamente deducidas en el pleito por el demandante al formular la demanda una de ellas quedo imprejuzgada. No es éste e caso y, con independencia de que se cuestiona es la existencia de la contingencia, AT, la demanda podria ser interpuesta contra otros posibles afectados por la resolución judicial, lo cierto es que dicha incongruencia entre el objeto del expediente administrativo (obligado) y demanda es apreciada por el Juzgado Advierte la jurisprudencia ( SSTS de 4 de marzo de 1996 y 8 de junio de 1996) que 'la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos; fuera de su ámbito queda la consistencia de las argumentaciones jurídicas utilizadas; por ello un fallo absolutorio, en la generalidad de los casos, no es incongruente, pues implica la resolución de todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el procedimiento'. Sigue especificando la sentencia del STS comentada, al igual que lo hace la Magistrada en su resolución que ahora se analiza, que 'La denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso judicial ya fue objeto de unificación por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 1994, acordada en Sala General, (cuya doctrina ha sido reiterada por las SSTS de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996, 5 de diciembre de 1996 y 10 de marzo de 2003). En ellas se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los Organismos Gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como 'un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa', pues en ese caso se invertiría 'la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'. Esto es, cuando la Entidad Gestora desestima la solicitud por una causa estando acreditado en el procedimiento la existencia de otra no se impone al Juez la obligación de reconocer la prestación si considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa pero procedente la que argumenta la Entidad Gestora (sentencia del T. Constitucional 41/89 que trae una temática respecto del hecho de la falta de período de cotización que no fue tomado en consideración por las resoluciones administrativas pero que no impiden al órgano judicial en función de su capacidad revisora del derecho aplicado atribuir a los hechos probados sobre el periodo de cotización las consecuencias que estima inherentes a los mismos).

Pero si esto resulta de aplicación a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, también se traduce desde el punto de vista del beneficiario en que la prohibición se circunscribe, ex artículo 142.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, a la alegación en el proceso de hechos distintos de los esgrimidos en el expediente administrativo, no implicando el veto de invocar en el procedimiento judicial fundamentos legales diferentes a los aducidos en la vía administrativa previa. Esta interpretación se corrobora por el tenor literal del artículo 85 de la LPL, que relega al acto de juicio el momento en que las partes pueden formalizar definitivamente la fundamentación jurídica de sus respectivas pretensiones, permitiendo el apartado 1º del mismo que el demandante pueda ampliar su demanda siempre que dicha ampliación no suponga una variación sustancial.

Sin embargo, refiriéndose específicamente al cambio de la calificación de la contingencia, el Tribunal Supremo ( SSTS de 2 de marzo de 1998 y 5 de octubre de 1999) se ha pronunciado en el sentido que existe cambio cualitativo y por tanto incongruencia, cuando se varía la calificación (común o profesional) de la contingencia que provoca el hecho causante respecto de lo interesado, defecto cualitativo esencial que no permite la subsanación por la parte 'desde el momento en que los responsables de las prestaciones por una y otra contingencia pueden ser distintos, como también son diferentes los requisitos necesarios para acceder a la prestación por uno u otro concepto'.

Y esto es precisamente lo que ha ocurrido en el supuesto que examinamos y que se corresponde, de forma fiel y exacta, con lo resuelto por la Magistrada en su sentencia que, como se ha dicho, la ha acomodado a las normas imperativas que cita y a la doctrina de los TTSJ, TS y TC. Se debe concluir, al igual que en aquella resolución, que solicitando el recurrente afecto de una invalidez permanente se declare que la misma deriva del accidente de trabajo sufrido en fecha 19.01.10', y, por tanto, la modificación de la contingencia de la incapacidad permanente solicitada por el recurrente en su escrito de ampliación de la demanda, entraña una incongruencia respecto de lo analizado y lo resuelto en el procedimiento administrativo previo, dirigido a la calificación del grado de incapacidad permanente, tramitado como ya se ha dicho a instancias del propio trabajador, por lo que hay que considerar que el actor conculcó, al cambiar la contingencia, la prohibición contenida en los artículos 72 y 143.4 de la L.R.S.S.

Razones todas ellas por las que el motivo dirigido a la declaración de nulidad de actuaciones no puede prosperar al perseguir en definitiva la nulidad de actuaciones que aborde y de una respuesta judicial sobre una cuestión nueva no planteada ni invocada por el demandante en sede administrativa previa como es preceptivo. Es evidente que ésta sentencia no procura el efecto de cosa juzgada por lo que ha de entenderse de absolución en la instancia y de considerar quien acciona conviene a su derecho deberá ejercitar las acciones de las que se crea asistido y vigentes en orden a lo que ahora pretende.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Cecilia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAEN en fecha 16 de Abril de 2014, en Autos seguidos a instancia de DOÑA Cecilia en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIALcontra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.