Sentencia SOCIAL Nº 1582/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1317/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01582/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0004342

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001317 /2021

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000725 /2020

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Constanza

GRADUADO/A SOCIAL:SERGIO CASTAÑO FALAGAN

RECURRIDO/S D/ña:SERESCO S.A.

ABOGADO/A:ARMANDO DIAZ GARCIA

Sentencia nº 1582/21

En OVIEDO, a trece de julio de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1317/2021, formalizado por el Letrado don SERGIO CASTAÑO FALAGAN, en nombre y representación de doña Constanza, contra la sentencia número 152/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO 725/2020, seguidos a instancia de doña Constanza frente a SERESCO S.A., siendo Magistrada- Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Constanza presentó demanda contra SERESCO S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 152/2021, de fecha veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante, Dª Constanza, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Seresco S.A, con antigüedad de 17 de octubre de 2012, con categoría profesional de nivel 5, Titulada Superior, inicialmente, con un contrato de obra o servicio de duración determinada a tiempo completo, siendo el objeto de la contratación la'Realización de tareas de Titulado Superior, como especialista en catastros, para la obra de ejecución de la campaña integrada en el barrido predial para la modernización del sistema de información predial zonas 5 y 6 de Ecuador. Con un tiempo previsto de ejecución de 22 meses, si bien este plazo es estimativo y en ningún caso, riguroso o único'.En fecha 22 de octubre de 2015 el contrato se convirtió en indefinido a tiempo completo.

En las clausulas adicionales del contrato se establece:

'Complemento Extranjero:

En caso de desplazamiento a Ecuador, el empleado recibirá el importe de 14.894,28 euros brutos anuales en concepto de 'complemento extranjero', cantidad que será abonada proporcionalmente al tiempo de permanencia en dicho país

Compensación Alojamiento, Dietas y Manutención:

en concepto de compensación por alojamiento, dietas y manutención por la estancia en Ecuador, la empresa abonará la cantidad de 240 euros mensuales o la cantidad proporcional que corresponda por los días de permanencia en dicho país'.

El Convenio colectivo de aplicación es el de ámbito estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

2º.-El salario bruto mensual de la actora es de 2.412,56 euros, incluidos todos los conceptos excepto el complemento de extranjero y las dietas.

Si en incluyen estos dos últimos conceptos su retribución es de 4.045,89 euros brutos.

3º.-Con fecha de 23 de Marzo de 2020, la actora recibió la llamada telefónica de su jefe de área, D. Santiago, para indicarle la retirada del complemento de extranjero y las dietas, manifestando que el departamento de Recursos Humanos le llamaría para explicarle las razones justificativas de tal decisión.

Tal llamada tiene lugar en abril de 2020, en la que se le explica que, como quiera que son conceptos retributivos que sirvan para compensar el trabajo en Ecuador, y que como no va a seguir trabajando a corto-medio plazo, se le dejan de abonar tales conceptos.

Desde el 23 de marzo de 2020 se le dejó de abonar el complemento de extranjero y las dietas.

4º.-El día 30 de marzo de 2020, la demandante envió un correo electrónico a la Responsable del departamento de Recursos Humanos Dña. Irene, en la que solicitaba una explicación sobre lo sucedido, y el 22 de mayo de 2020 envió burofax mostrando su disconformidad con la supresión del complemento de extranjero y dietas.

5º.-En fecha de 4 de junio de 2020, la actora recibió burofax de la entidad demandada, cuyo contenido se da por reproducido, en el que se señala:

'Como bien indicas en tu escrito las partidas de 'dietas' y 'complemento extranjero' están condicionadas expresamente a estar trabajando en Bolivia, las dietas, a fin de que puedas pagarte la vivienda y residencia durante el tiempo que permanezcas en Bolivia trabajando, y el Complemento Extranjero, que es un complemento que retribuye el desempeño de tu trabajo fuera de España, concretamente, en Bolivia.

(....)

Es decir, que estando actualmente en España, los conceptos a los que antes nos referíamos no pueden seguir abonándose.

(...)

Si bien, una vez te puedas reincorporar a tu trabajo en Bolivia, se volverán a abonar dichos conceptos. Se trata, por tanto, de una medida temporal, condicionada a que puedas retomar tus trabajados en Bolivia.

(...) ... no estamos reduciendo tu sueldo. Se suprimen, de forma temporal, y hasta que puedas reincorporarte en Bolivia, los conceptos relativos a Dieta (240 €) ..., y el Complemento Extranjero (1.633,33 €) ...'

6º.-A finales del año 2019 la demandante tuvo que volver a España desde Bolivia, donde se encontraba trabajando, por problemas de inseguridad causados a consecuencia de la revuelta política que tugo lugar en ese país.

A finales de enero volvió a Ecuador, donde permaneció hasta mediados de marzo, cuando tuvo que regresar a España como consecuencia de la pandemia Covid-19.

7º.-Durante el tiempo que ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada, hasta que en marzo de 2020 se suprimió el abono del complemento de destino y dietas, había venido percibiéndolos aunque se encontrara periodos en España, coincidiendo con vacaciones, permisos .., y ello aunque dichos periodos fueran más amplios que los que le correspondían, ya que en ocasiones su superior jerárquico, Dº Jose María, le autorizaba, como a otros trabajadores en sus mismas condiciones, a disfrutar de dichos permisos o vacaciones en España por tiempo superior al que le correspondía.

8º.-La demanda que dio origen al presente procedimiento fue presentada el 21 de diciembre de 2020.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Constanza frente a la empresa SERESCO S.A absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Constanza formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de mayo de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de junio de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-A través de la demanda la trabajadora solicita sentencia que declare la nulidad de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; de manera subsidiaria, lo injustificado de la medida. Respondiendo a la excepción procesal planteada en juicio por la empresa demandada, la sentencia de instancia declara inadecuado el procedimiento elegido por la actora, el especial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo; desestima el planteamiento de esa parte sobre modificación de la estructura retributiva y de una condición de trabajo; declara que ' la decisión empresarial de suprimir el abono de los complementos que venía percibiendo la actora es una medida temporal, vinculada a una situación transitoria, con lo que no puede considerarse una modificación sustancial de condiciones de trabajo'; y, decide 'continuar por los trámites del procedimiento ordinario, al ser el que corresponde a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas'.

Desde el procedimiento ordinario, la sentencia recurrida desestima la demanda y abre paso al recurso de suplicación por razón de la materia y de la cuantía.

La parte actora disiente de la resolución judicial y formaliza recurso de suplicación para cuestionar la corrección fáctica y jurídico sustantiva de la misma. En lo que llama 'Presupuestos procesales' dedica el aparado C) a justificar el carácter recurrible de la resolución de instancia y pone el recurso en relación con el Fundamento Jurídico Quinto y el Fallo de la misma, 'al haberse acordado continuar la tramitación por el procedimiento ordinario y ser, por razón de la materia y cuantía, susceptible de recurso'. Cierra el recurso con un 'Suplico' al que precede lo que llama 'Nota aclaratoria', que dice así 'si con base en el recurso la Sala considera que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la misma tiene capacidad para entrar en el fondo y de oficio apreciar las consecuencias que de ello se derivan, por razones de orden público procesal tendente a garantizar los intereses de las partes, en 'el marco del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la carta magna , en cuanto a la elección del procedimiento adecuado del ordinario del artículo 80LRJSrespecto del especial del artículo 138LRJS, y para el caso de que no sea así por la Sala se resuelva el mismo en el marco del procedimiento ordinario, por ser razón de materia y cuantía susceptible del recurso que se plantea'.

En el Suplico del recurso esa parte solicita que ' se revoque íntegramente la sentencia dictada por el Jugado a quo, estimándose por tanto la demanda presentada, por la parte actora y, en consecuencia, se dicte sentencia en la que, previa calificación de la medida empresarial impugnada como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y previos los trámites de todo orden que se deriven de tal calificación, se acabe declarando en sentencia dicha modificación sustancial como nula o, subsidiariamente, injustificada, condenándose en definitiva a la mercantil demandada a reponer a la actora en sus anteriores condiciones laborales; y, subsidiariamente, para el caso de no atenderse la anterior petición en el sentido expuesto, se dicte sentencia mediante la que se determine la falta de ajuste a derecho de la medida empresarial impugnada y, de manera derivada de tal pronunciamiento, que se determine el derecho de la actora al cobro de los conceptos salariales denominados 'complemento extranjero' y 'dietas', y ello con independencia del lugar de prestación de servicios, condenando a la demandada en tal sentido a estar y pasar por tal reconocimiento, todo ello con cuantos más pronunciamientos en derecho sea menester'.

La empresa demandada impugna el recurso para oponerse al mismo y defender el acierto de la sentencia de instancia.

La recurrente no somete a decisión de la Sala la respuesta de la sentencia de instancia a la excepción procesal de inadecuación de procedimiento planteada por la parte demandada en juicio, una excepción que la sentencia estima al tiempo que abre camino al procedimiento ordinario. Aunque la Sala examinara de oficio la adecuación del procedimiento nunca podría pronunciarse sobre la cuestión de fondo, esto es, sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, su nulidad, justificación o falta de justificación, como pretende la demandante en el recurso.

La recurrente no desconoce que la Sala carece de competencia para conocer de un recurso formulado para instar la declaración de que concurre una modificación sustancial de las condiciones de trabajo nula, subsidiariamente injustificada; de ahí el 'presupuesto procesal' y la 'nota aclaratoria' que hemos trascrito. El artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) delimita el ámbito de aplicación del recurso de suplicación. En el apartado 2 identifica los procesos y las materias en las que no procede esta clase de recurso, entre ellos los procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación ( art. 191.2.e). En el mismo sentido se pronuncia el artículo 138.6LRJS, que regula el trámite del proceso de impugnación de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo.

Es precisamente el artículo 138LRJS el que identifica las causas de nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Son estas: el fraude, por elusión de las normas relativas al periodo de consultas previstas en el artículo 41.4ET para las de carácter colectivo; un móvil basado en alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de la nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108LRJS.

Algunas de las causas legales de nulidad pueden introducir la modificación sustancial de carácter individual en el recurso de suplicación; ahora bien, ese no es el caso que nos ocupa, pues la sentencia, el recurso y la impugnación no mencionan la causa en la que la trabajadora basa la pretensión de nulidad.

El artículo 191.3LRJS contiene dos excepciones que permiten la entrada del recurso de suplicación en procesos que versan sobre materias excluidas del mismo. Se trata del recurso que tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y haya producido indefensión (artículo 191.3.d); y el recurso de suplicación frente a sentencias que decidan sobre las falta de jurisdicción por razón de la materia o de la competencia territorial o funcional (art. 191.3.e). Aun en esos casos, el recurso se limita a esas estrictas cuestiones, esto es, defecto procesal invocado, jurisdicción o competencia.

El recurrente no se atiene a los límites legales del recurso. Tras un motivo basado en revisión de hechos probados ( art. 193 b LRJS), articula otro al amparo del artículo 193 c) LRJS para plantear dos censuras jurídicas; la primera, dirigida a denunciar la infracción de los artículos 41 y 3.1. c) ET; la segunda, la refiere al artículo 26.3ET. Desde esos presupuestos no cabe pretender un pronunciamiento de la Sala en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que está expresamente fuera del ámbito de este recurso.

La Sala carece de competencia para conocer del recurso de la trabajadora orientado a declarar que la misma es objeto de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo nula o injustificada, que es la principal pretensión traída a este trámite de recurso.

SEGUNDO.-Una vez declarado inadecuado el procedimiento especial previsto en el artículo 138LRJS para impugnar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, que la demandante había elegido, la sentencia de instancia dedica el Fundamento de Derecho Cuarto a decidir la cuestión litigiosa abordada desde el procedimiento ordinario recién adaptado, al que corresponde el Fallo que desestima la demanda.

La demandante elabora un recurso tendente a preservar la pretensión se nulidad o improcedencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; por ello, y pese a la petición subsidiaria que recoge en la suplica del recurso, se desvía del objeto del recurso, que no es otro que la sentencia de instancia, y de ese modo dificulta su abordaje.

Al amparo del artículo 193 b) LRJS solicita dos revisiones de hechos probados. Con la primera revisión quiere sustituir la cifra de '4.045,89€'que figura en el Hecho Probado Segundo de la sentencia como importe del salario bruto mensual de la trabajadora, incluidos el complemento extranjero y las dietas, por la cifra '4.285,89€'. Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 374 y 375 de las actuaciones, que identifica como nóminas de los meses de enero y febrero de 2020. Fundamenta la revisión en la trascendencia cualitativa de ese hecho, pues atañe al sistema de remuneración y a la cuantía del salario, ambos elementos sustancial y unilateralmente modificados por la demandada fuera de los cauces legales marcados por el artículo 41ET.

La parte recurrida opone a la revisión que no procede efectuar nueva valoración de la prueba tratada en la instancia, que los documentos ofrecidos como soporte no son idóneos para el fin perseguido, que no se explica la trascendencia cara a poder alterar el Fallo de la sentencia y que para la modificación la parte utiliza razonamientos, valoraciones, conjeturas, suposiciones e interpretaciones propias de una apelación.

El solo fundamento de la revisión impide entrar a decidir sobre la misma, orientada como está a sostener una censura jurídica dirigida a defender la pretensión de que concurre una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, para la que ya explicamos esta Sala no tiene competencia.

TERCERO.-La segunda revisión de hechos probados tiene por objeto sustituir el texto del Hecho Probado Séptimo por otro que diga que 'durante todo el tiempo que ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada y sin solución de continuidad, hasta que en marzo de 2020 se suprimió el abono del complemento de destino y dietas, había venido percibiendo ambos conceptos, con independencia de que en múltiples periodos y en distintos meses del año, en los que la actora prestó servicios efectivos desde España tanto para el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda del Gobierno de Bolivia, como para el Ministerio de Agricultura y Ganadería del Gobierno Nacional de la República de Ecuador'.

Con ese texto (algo confuso) pretende expulsar del relato fáctico de la sentencia los términos utilizados para afirmar que la demandante había recibido esos complementos en periodos de estancia en España, porque ello se debía a vacaciones, permisos, aun cuando superase el tiempo que realmente correspondía por unas u otros. Argumenta que la sentencia de instancia acoge la tesis de la demandada, que la recurrente califica de 'coartada', sobre vacaciones y permisos, sin que haya prueba de ello, dejando a un lado la prueba aportada por esta parte para contrarrestarla.

Como soporte de la revisión nos remite a los folios 26 a 28, 54 a 73 y 279 a 291 referidos a acontecimientos del año 2013; a los folios 29 a 32, 74 a 93 y 292 a 304 para el año 2014; folios 33 a 36, 94 a 122 y 305 a 318 para 2015; folios 37 y 38, 123 a 139, 319 a 332 para 2016; folios 39 a 42, 140 a 158 y 333 a 347 para 2017; folios 43 a 47, 159 a 195 y 348 a 360 para 2018; folios 48 a 52, 196 a 241 y 361 a 373 para 2019. Identifica algunos de los folios citados con correos electrónicos y recibos de salario, que son las secuencias segunda y tercera de las tres agrupaciones de cada año.

Alega en derecho acerca de la propia actividad probatoria, de la que destaca que no fue impugnada ni resulta desconocida de contrario, con profusa cita normativa, en aras a defender la idoneidad del soporte probatorio utilizado en la construcción del intento revisor.

Fundamenta el motivo de revisión en que es trascendente para alterar el Fallo, pues la constatación de la prestación de servicios desde España para países latinoamericanos evidencia que el complemento de extranjero y las dietas están incorporados al acervo patrimonial del contrato de trabajo como condición más beneficiosa, fruto de un acuerdo contractual tácito, vigente mientras las partes no acuerden otra cosa u opere un procedimiento alternativo de modificación o neutralización.

El articulo 193.b) LRJS autoriza un recurso de suplicación que tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 del mismo texto legal, al señalar que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.

La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

El motivo planteado no puede prosperar, pues no cumple con las exigencias que imponen la LRJS y la jurisprudencia. La revisión propuesta requiere valoración de la prueba, no toda la propuesta es idónea para esta finalidad (falta la literosuficiencia), el texto propuesto es el resultado de deducciones, inferencias y conclusiones, y la sentencia da razón de prueba testifical en contra.

CUARTO.-En el motivo de recurso previsto en el artículo 191.c LRJS la recurrente plantea dos censuras jurídicas. La primera censura tiene por objeto examinar el derecho sustantivo aplicado desde la denuncia de infracción del artículo 41 ET, puesto en relación con al 3.1.c del mismo texto legal. Fundamenta el motivo en pos de que se reconozca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la comunicación a la trabajadora de la supresión del complemento de extranjero y dietas.

Al igual que en otros apartados, esta censura queda fuera del ámbito del recurso de suplicación y la Sala carece de competencia para entrar a resolver.

QUINTO.-En la segunda censura jurídica la recurrente denuncia la infracción del artículo 26.3ET, la doctrina judicial y la jurisprudencia que lo interpreta. Con esta denuncia sale al paso de las afirmaciones de la sentencia de instancia sobre inexistencia de voluntad empresarial de abonar a la trabajadora el complemento de extranjero y las dietas aún cuando se encontrara prestando servicios en España y sobre la naturaleza de complementos de puesto de trabajo no consolidables. Argumenta que no comparte la calificación de los elementos en ciernes como complementos de puesto de trabajo y añade que, de serlo, esa clase de complementos retribuyen una especial singularidad del puesto de trabajo o la forma de realizar la actividad profesional, siendo que desde el mes de marzo de 2020 la actividad profesional de la demandante no ha experimentado cambios. Añade que complemento de extranjero y dieta se han consolidado en la retribución de la demandante, dado que la empresa los ha abonado sin solución de continuidad durante el tiempo de prestación de servicios desde España. Cita sentencias del TS (que identifica solo con la fecha) sobre la primacía de la realidad enfrentada a la mera denominación de las situaciones jurídicas.

La parte recurrida opone a este motivo de recurso el acierto de la sentencia de instancia, cuyos argumentos reproduce.

Desde el inalterado relato fáctico de la sentencia combatida en el recurso asistimos a una relación laboral entre demandante y demandada que data del año 2012, sustentada en un primer momento sobre un contrato de duración determinada, de la modalidad por obra o servicio determinado, para prestar servicios de Titulado Superior especialista en catastro, en la obra de modernización del sistema predial de determinadas zonas de Ecuador, que en 2015 se transformó en contrato de duración indefinida. El inicial contiene dos cláusulas adicionales, la primera llamada 'complemento extranjero', la segunda 'compensación alojamiento, dietas y manutención'. Con el complemento extranjero la empresa abonaría a la trabajadora 14.894,28€ brutos anuales si se desplazaba a Ecuador, la cantidad se ajustaría en proporción al tiempo de permanencia en ese país. Con la compensación por alojamiento, dietas y manutención la empresa le abonaría 240€ mensuales durante la estancia en Ecuador, cantidad que también se ajustaría en proporción al tiempo de permanencia en dicho país. La empresa abonó esas partidas íntegramente durante los periodos de estancia de la trabajadora en España, que coincidían con el disfrute de vacaciones y permisos, que en algunas ocasiones superaron la duración que correspondía al autorizarlo así su superior jerárquico, igual que procedía con otros trabajadores en las mismas condiciones laborales. A finales del año 2019 la demandante prestaba servicios en Bolivia, en el mes de diciembre regresó a España por problemas de seguridad en aquel país. A finales del mes de enero de 2020 volvió a Ecuador y a consecuencia de la pandemia a mediados de marzo de ese año regresó a España. A partir del 23 de marzo de 2020 la empresa dejó de abonar complemento extranjero y compensación por alojamiento, dietas y manutención, ese mismo día personal de la empresa le comunicó por teléfono la retirada de esas partidas, que en el mes de abril personal del departamento de recursos humanos le explica siendo esos conceptos retributivos que compensan el trabajo en Ecuador, la empresa los deja de abonar porque a corto o medio plazo no trabajará en ese país. Como el 30 de marzo la trabajadora solicita explicación a la responsable de ese departamento, el 4 de junio la empresa le comunica por burofax que ambas partidas están condicionadas a que siga trabajando fuera de España, en Bolivia, que como en la actualidad se encuentra en España la empresa no puede seguir abonándolos, que no está reduciendo el sueldo, sino suprimiendo temporalmente las dietas por importe de 240€ y el complemento extranjero por importe de 1.633,33€ hasta que la trabajadora pueda reincorporarse en Bolivia, momento en que volverá a abonarlos.

La sentencia de instancia resuelve que el complemento extranjero y la compensación por alojamiento, dietas y manutención son complementos del puesto de trabajo en el extranjero, vinculados en todo momento a la prestación de servicios fuera de España, que la trabajadora no percibiría si no presta servicios en el extranjero, tal y como declaró el testigo Sr. Jose María, que conoce al detalle la situación desde su condición de superior jerárquico de la demandante y encargado de esta contratación laboral. Descarta que esas partidas estén incorporadas a la relación contractual entre las partes porque la empresa las abonara en todo caso, aún si la trabajadora se encontrara en España, por cuanto que, como declaró el citado testigo, el abono en esas circunstancias se correspondía con estancias de la trabajadora en nuestro país por disfrute de vacaciones y permisos, que a veces duraban más de lo que correspondía porque él mismo autorizaba a que lo fueran por algo más de tiempo, para con la demandante y para con otros que prestaban servicios en el extranjero, sin intención ni voluntad alguna de abonarlos aunque la trabajadora estuviera en España por tiempo indefinido.

Como vemos la sentencia de instancia encuentra prueba en contra de las afirmaciones de hecho de la recurrente, de modo que la Sala no puede compartir la tesis de esta parte acerca de que complemento extranjero y dietas forman parte de la estructura retributiva de la demandante en todo caso, aunque no concurra la condición expresamente recogida en el contrato de trabajo de que el devengo se supedita al trabajo fuera del país y en proporción al tiempo de efectiva estancia laboral en el extranjero, mensual si de dietas hablamos, anual si de complemento extranjero.

El artículo 26.3ET señala que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

El complemento extranjero y la compensación por alojamiento, dietas y manutención cuyo pago la empresa decidió suspender temporalmente mientras la trabajadora preste servicios en España nacieron de la voluntad de las partes plasmada en el contrato de trabajo. La interpretación de las cláusulas adicionales del contrato en que se plasma está sujeta a las reglas de interpretación de los contratos, que ha de realizarse utilizando estos criterios: a) interpretación literal, que atiende al sentido literal de las cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes; b) interpretación sistemática, que atribuye a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; c) interpretación histórica, que está a los antecedentes históricos y a los actos de los partes negociadoras; y d) interpretación finalista, que se fija en la intención de las partes negociadoras ( artículos 3.1, 1281, 1282, 123 y 1285 del Código Civil; STS 8/2/201 - rco 269/2016 entre muchas). Normas estas de carácter subsidiario en su aplicación, por lo que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato son claras, no entran en juego otras reglas de interpretación diferentes al sentido gramatical de las palabras empleadas, si no aparecen contradichas por la intención evidente de los contratantes.

Desde antiguo ( STS 20/3/1997 rec. 3588/1996) la jurisprudencia reconoce a los órganos judiciales de instancia un amplio margen de apreciación en materia de interpretación de los contratos, dado que ante ellos se desarrolla la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. Sostenía que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los jueces y tribunales de instancia, cuyo criterio, por objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que la interpretación de aquellos no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual (SST de 5/6/2012- rec. 71/2011, entre muchas otras). Ahora bien, en la actualidad, frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala IV del TS considera que cuando se cuestiona la interpretación efectuada, procede verificar que la exégesis del contrato efectuada por la sentencia recurrida se adecua a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss CC.

En este caso la sentencia de instancia está a la literalidad de las cláusulas adicionales del contrato de trabajo, esto es, si la trabajadora se desplaza a Ecuador (corría el año 2012 y ese era entonces el destino trasatlántico que se consideraba) recibe el complemento extranjero y la compensación por alojamiento, dietas y manutención, el primero en una cantidad anual fija, la segunda en una cantidad mensual fija, si bien para el caso de que no consuma en el país extranjero la totalidad del tiempo de devengo recibirá la parte proporcional a la prestación de servicios efectiva en ese país. En consecuencia, excluye que la trabajadora tenga derecho a esas partidas retributivas cuando presta servicios en España. Y pone el sentido gramatical de las palabras empleadas en el contrato de trabajo en relación con la intención evidente de los contratantes, en particular con la de la empresa, pues si la parte actora sostiene que en el discurrir de la relación laboral esas cláusulas se desnaturalizaron, dado que la empresa abonó a la trabajadora el importe íntegro de cada una de esas partidas durante repetidos y largos periodos de trabajo en España, descarta la realidad de esa afirmación bajo el argumento de que la trabajadora vio satisfecho el importe total del complemento y la compensación aun pasando algún tiempo en España no como retribución del trabajo realizado en España, sino como integrante de la retribución de vacaciones o permisos, pues no reconoce otro motivo de estancia en el país hasta llegado el mes de marzo de 2020 que el disfrute de esos descansos, sin que en ello aprecie tampoco la intención que pone la recurrente por el mero hecho de que el tiempo de estancia sobrepasara el número ordinario de días correspondientes en cada caso, pues en esto como en la particularidad anterior otorga todo el peso y valor probatorio al testimonio del Sr. Jose María, que en su condición de superior jerárquico de la demandante afirma que él mismo le permitía exceder el tiempo que correspondía a vacaciones o permisos, igual que hacía con otros trabajadores en sus mismas condiciones.

No apreciamos falta de razón o lógica en la interpretación volcada en la sentencia de instancia, ni inobservancia de las reglas sobre interpretación de los contratos y la jurisprudencia que las analiza. Tampoco la encontramos en el argumento desestimatorio basado en que aquellas partidas retributivas no pasaron a ser un elemento incondicional de la relación contractual entre las partes por efecto de la consolidación, pues diseñados como están para responder a una condición específica del puesto de trabajo que desempeña la demandante, se reconocen a favor de la trabajadora por razón de la circunstancia concreta en que se atribuye, y es esta que la trabajadora tenga que desplazarse y permanecer en otro país para prestar los servicios laborales, una circunstancia que se contempla en el contrato ex novo. Siendo así que la empresa debe el complemento y la compensación mientras se da dicha circunstancia, una circunstancia que la recurrente no discute que no concurre desde el mes de marzo de 2020 que presta servicios en España como consecuencia de la situación de pandemia. En suma, la supresión temporal del pago del complemento y la compensación es la consecuencia lógica del devengo proporcional previsto en las propias cláusulas adicionales del contrato, la trabajadora contará con esas partidas solo cuando preste servicios fuera de España (en Ecuador, dicen las cláusulas) y solo por el tiempo que efectivamente desarrolle su trabajo en el extranjero, sin que en esta precisión podamos ver excluidos los periodos de estancia en España por razón de vacaciones o permisos, pues en este punto recordamos que es extensa la jurisprudencia sobre la retribución de las vacaciones, que utiliza el criterio de habitualidad para decidir qué conceptos son los que en cada supuesto se habrán de incluir en la retribución de las vacaciones, siendo el caso de que los trabajadores verán incluidos en esa retribución los conceptos que perciban de forma habitual y no ocasional, ocasionalidad que, a falta de especificación se ha cifrado en menos de seis meses de los once anteriores ( SSTS 496/2016 de 6 de junio-rec.112/2015, y 497/2016 de 8 de junio-rec. 207/2015, 223/201 de 28 de febrero). La realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia nos sitúa ante una prestación de servicios continuada fuera de España hasta el mes de marzo de 2020.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante, frente a la sentencia dictada el 22/3/2021 en el procedimiento 725/2020 del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, que confirmamos en la desestimación de la demanda.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.