Sentencia Social Nº 1584/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2623/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 2623/07

Recurso contra Sentencia núm. 2623/07

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

En Valencia, a veinte de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1584/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 16 de marzo de 2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia, en los autos núm. 325/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de Jose Carlos, asistido por el letrado francisco Blat Pico, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA Y CONSTRUCCIONES PATIÑO SL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de cosa juzgada formulada por la mutua demandada y desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Carlos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA MIDAT CYCLOPS Y LA EMPRESA CONSTRUCCIONES PATIÑO SL debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMEOR.- El demandante D. Jose Carlos, nacido el 1-5-1965, con D.N:I. / NIF NUM000, se encuentra afilado en el Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado sus servicios como encofrador oficial 1ª para la empresa Construcciones Patiño S.L. desde 15-9- 2000 , teniendo la citada empresa contratada la cobertura de accidentes de trabajo con la Mutua Midat, estando al corriente de sus obligaciones de cotización. SEGUNDO.- El día 16-1-2001, el sr. Jose Carlos sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba su actividad habitual de encofrador en la subestación eléctrica perteneciente a la Red Eléctrica Española ubicada en la localidad de Magallón (provincia de Zaragoza). El accidente se produjo cuando el trabajador estaba montando unas chapas de encofrado y calló desde una altura de 3 metros, sufriendo fractura abierta de calcáneo izquierdo, herida abierta en muñeca derecha. TERCERO.- El actor fue intervenido quirúrgicamente del tobillo izquierdo. Posteriormente el demandante ingresó en el Centro de Rehabilitación de Levante en 19-1-2001 durante 12 días. Presentó una evolución tórpida de su fractura en el pie izquierdo con aparición de una úlcera traumática en la cara interna del tobillo izquierdo, practicándole en la clínica Quirón de Valencia una nueva intervención quirúrgica con el objeto de realizar un injerto mallado en la úlcera el día 14-6-2001. El 9-8-2001 se practicó una nueva intervención en la misma clínica pro presentar una protusión que emergía del clavo calcáneo , procediendo a la extracción de material de osteosíntesis no precisando ingreso hospitalario. El 29-10-2001 el actor es intervenido de nuevo en el Centro de Rehabilitación de levante donde se procedió a retirar el resto de material de osteosíntesis del pie izquierdo siendo dado de alta hospitalaria el 30-10-2001. El trabajador ha realizado rehabilitación en los periodos intermedios entre intervenciones quirúrgicas. El día 27-2-2002 la Mutua le da de alta con secuelas y con informe propuesta de reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, correspondientes a una limitación de la articulación tibioperonea astragalina en más del 50%. CUARTO.- Por el EVI se indicó en dictamen propuesta que el actor presentaba lesiones permanentes no invalidentes, definidas en el epígrafe 101 del baremo de 5-4-1974 y 18-1-1991, confirmando el I.N. S.S. en fecha 7-5-2002 la propuesta del EVI con derecho a percibir 180.000 ptas, que debería abonar la Mutua Universal MUGENAT. Contra la citada Resolución el actor formuló reclamación previa solicitando la incapacidad permanente parcial, que fue desestimada por resolución del I.N. S.S. con registro de salida de 21-8-2002. Contra dicha Resolución se interpuso demanda que dio lugar a los autos 112.420/02 del juzgado de lo Social nº 1 de Valencia que dictó Sentencia absolutoria en 26-2-2003 . Recurrida esta última en suplicación, el recurso fue desestimado por STSJCV de 8-7-2003. QUINTO.- Las secuelas recogidas en la sentencia de los social nº 1 antes citada eran las siguientes: fractura abierta de calcáneo izquierdo con limitación de movilidad mayor del 50% con dificultad a la deambulación prolongada o marcha en terrenos irregulares, siendo la movilidad global perdida del 60% aproximadamente. SEXTO.- En la actualidad el actor sufre de artrosis postraumática en el tobillo izquierdo , secuela de la fractura abierta de calcáneo izquierdo 2001, hallándose limitado el actor para deambular por terrenos irregulares y en general para la deambulación prolongada. SÉPTIMO.- La Base reguladora asciende a 908,33 euros mensuales. OCTAVO. Con posterioridad a ser dado de alta el actor ha trabajado en otra empresa de construcción.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encofrador oficial 1ª derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario el recurso por la codemandada Mutual Midat Cyclops.

El recurso se estructura en dos motivos , el primero de ellos , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la adición siguiente al hecho probado sexto "Arco de movilidad del tobillo y del pie limitado: ausencia de eversión e inversión del pie. Limitación en los movimientos de flexo-extensión del tobillo: "Arco de movilidad del tobillo y del pie limitado: Ausencia de eversión e inversión del pie. Limitación en los movimientos de flexo-extensión del tobillo: Flexión de 15º (CN 30º), Extensión de 20º (CN 50º). Disminución de la bóveda plantar, por presentar hundimiento del calcáneo, ocasionando un pie plano postraumático. Los cambios morfológicos residuales han originado una incongruencia articular especialmente con el astrágalo y también con el hueso Cuboides , así como con un cambio en el eje longitudinal del calcáneo y todo ello está interfiriendo en la biomecánica de todo el pie. Ligera claudicación a la marcha", todo lo cuál lo fundamento conforme al informe pericial emitido por la Dra Ana, obrante a los folios 108 y 109 del procedimiento.

Igualmente , se propone la siguiente adición en el hecho probado octavo de la Sentencia: "Con posterioridad a ser dado de alta, el actor ha trabajado en otra empresa de la construcción, si bien en otra categoría distinta, esto es, como encargado de obra, según consta en el expediente Administrativo", apoyando dicha revisión en el informe médico de síntesis, obrante al folio 110 de los autos, donde se recoge la última profesión del actor , estimando trascendentes ambas modificación en orden al signo del fallo de la Sentencia.

No cabe admitir la adición fáctica interesada, ya que, cabe recordar, que la convicción alcanzada por el juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (art. 97.2 LPL ) , permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos , en sólo algunos, en uno o en determinada parte de uno o varios , desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto. Además, no se evidencia el patente error del Juzgador de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.T.S. s. 24.11.85 y 18.07.89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica.

Además, y por lo que se refiere a la segunda parte de la pretendida adición fáctica, no cabe considerar acreditado que actualmente el actor esté trabajando como encargado de obra por la mera consignación de tal circunstancia en el informe médico de síntesis, al poder ser debida a una mera manifestación del interesado, existiendo otros medios probatorios con más fuerza probatoria para acreditarlo , además de que en puridad no reúne la trascendencia revisora a los efectos del fallo.

SEGUNDO.- Respecto a la censura jurídica, denuncia la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha producido infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 136, 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando, en síntesis, que el cuadro clínico que presenta actualmente el actor , evidencia que la capacidad laboral residual se encuentra actualmente ente mermadas respecto al momento en que se le valoró inicialmente, todo ello por la natural cronicidad y progresividad del mismo, indicando así mismo que conforme a la jurisprudencia menor del Tribunal Central de Trabajo, es factible reconocer el grado de incapacidad permanente parcial en los casos de limitación de tobillo que supere el 50% al tratarse de profesiones que requieran esfuerzo de extremidades inferiores, por lo que las tareas de profesión de encofrador, sólo puede realizarlas con una mayor penosidad o peligrosidad, siendo tributario de la situación de incapacidad permanente en grado de parcial.

Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social, en su vieja redacción , actualmente aplicable en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

TERCERO.- Para que prospere una revisión de grado de incapacidad por agravación de las lesiones sufridas , que es lo que finalmente consideró la Sentencia de instancia que era lo que postulaba la actora en su demanda, se ha de acreditar, no sólo que ésta se ha producido sino que tiene tal intensidad que afecta a su capacidad laboral en el porcentaje del 33% exigido legalmente.

Y en éste sentido, contrastando los cuadros lesionales recogidos en los hechos probados quinto y sexto, se comprueba que en la anterior resolución judicial dictada en el año 2003, desestimatoria de la incapacidad permanente parcial, se estimó que el actor padecía "fractura abierta de calcáneo izquierdo con limitación de movilidad mayor del 50% con dificultad a la deambulación prolongada o marcha en terrenos irregulares, siendo la movilidad global perdida del 60%" , por lo cuál, y dado que no ha prosperado la revisión fáctica pretendida, si comparamos dicho cuadro médico con el actualmente existente, que refleja que padece una artrosis postraumática de tobillo izquierdo. secuela de la anterior fractura del calcáneo izquierdo y que se haya limitado para la deambulación prolongada y por terrenos irregulares, es lo cierto que aunque pueda estimarse que ha existido una cierta agravación , el cuadro es muy similar pues ya anteriormente existía el citado déficit de movilidad y la dificultad para la deambulación prolongada y por terrenos irregulares, y en dicha situación judicialmente se resolvió que no procedía la declaración de incapacidad permanente parcial, por lo que, aunque pueda apreciarse cierta agravación, la misma no implica una alteración esencial de la situación fáctica y del cuadro lesional anteriormente existente, por lo que se está en el supuesto de desestimar el recurso previa confirmación de la Resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Jose Carlos contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de fecha 16 de marzo de 2007 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDAT MUTUA, CONSTRUCCIONES PATIÑO SL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.