Sentencia Social Nº 1584/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1440/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1440/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002792

N.I.G. CGPJ20.053.44.2-0140/002792

SENTENCIA Nº: 1584/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15/9/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GARATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 8-5-15 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Jesús Carlos frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián el día 7 de abril de 1995, se reconocía al Sr. Jesús Carlos afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de almacenero, con derecho al percibo de una prestación del 55% de la base reguladora de 130.006 pesetas, 14 veces al año, con efectos desde el día 19 de octubre de 1994.

SEGUNDO.Que el cuadro clínico residual y limitaciones que presentaba el actor era el siguiente: HERNIA HIATAL. INTOLERANCIA AINES. ESPONDILITISIS ANQUILOSANTE HLA-B27. SACROILEITIS BILATERAL.

TERCERO.Que la actual profesión habitual del actor es la de vigilante jurado, por orden y cuenta de Lanbide, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

CUARTO.Que la base reguladora a considerar es la calculada por el INSS en la suma de 1.016,65 euros, con efectos desde el día 17 de junio de 2014.

QUINTO.Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: SCACEST INFEROPOSTERIOR. AIM NO Q.FIBRINOLISIS EFECTIVA. EAC MONOVASO CON AFECTACION EN CD PROXIMAL CON TROMBO INTRACORONARIO. ACTP SOBRE LESION DEL 85% EN CD CON IMPLANTACION DE STENT NO FARMACOACTIVO. FE 59%.HIPOCOLESTEROLEMIA. CAPACIDAD FUNCIONAL ESTIMADA DE 11 METS. ESPONDILITIS ANQUILOSANTE CON HLA B27 (+). CAPSULITIS EN HOMBRO IZQUIERDO.

SEXTO.Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA DOLOR DORSO- LUMBAR PERSISTENTE, CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBALMENTE SOBRE TODO EN FLEXO-EXTENSIÓN. DOLOR A NIVEL DE COLUMNA CERVICAL SOBRE TODO EN ROTACIÓN A LA IZQUIERDA. DOLOR EN AMBOS PIES. DOLOR EN HOMBRO IZQUIERDO, CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD. DOLOR A NIVEL DE LA COLUMNA DORSAL QUE IRRADIA A LA REGIÓN TORÁCICA DE RITMO INFLAMATORIO CON MAYOR INTENSIDAD Y RIGIDEZ POR LAS MAÑANAS. LIMITACIÓN PARA LA ADOPCIÓN DE POSTURAS FORZADAS Y COMPROMETIDAS, DEBIENDO DE EVITAR LA BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADA, ASÍ COMO LA ELEVACIÓN DEL BRAZO IZQUIERDO POR ENCIMA DEL PLANO HORIZONTAL.

SEPTIMO.Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Jesús Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que el demandante no se encuentra afecto de una incapacidad permanente ABSOLUTA por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, ABSOLVIENDO a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido judicialmente desde 1994 una incapacidad permanente total para la categoría profesional de almacenero. En la actualidad trabaja como vigilante de seguridad, nacido el NUM000 -1953, y presenta limitaciones a nivel de columna vertebral cervical, dorsal y lumbar con recomendación de evitar bipedestación y deambulación prolongada así como elevación del brazo izquierdo por encima del plano horizontal. El Juzgador de instancia considera que se trata de limitaciones traumatológicas propias de actividades de esfuerzo, conservando capacidad suficiente para realizar labores mas livianas o sedentarias.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 6 al objeto de que se constate en las limitaciones una serie de dolores lumbares nocturnos, una sedestación dolorosa y dificultada por ciertas molestias de postcirugía, a criterio de la Sala deviene inoperante e innecesario por cuanto dichas limitaciones traumatológicas lumbares y de padecimientos o dificultades en bipedestación o sedestación, ya se recogen no en el relato fáctico sino en las informaciones médicas expresadas por el Juzgador de instancia, con los mismos instrumentos probatorios de carácter médico, sin que podamos hacer nuevas deducciones, conjeturas o interpretaciones, ni estemos ante una problemática propia de valoración que conlleve manifestar que las afirmaciones judiciales pueden ser ilógicas, absurdas o erróneas, por lo que procede la denegación de la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS en relación al art. 12.3 de la Orden de 15-4-1969 peticionando el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial del año 1994 del grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de almacenero, viniendo ahora a realizar funciones de vigilante de seguridad, que ciertamente las limitaciones de carácter traumatológico que presenta no pueden ser reconducidas al grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común que postula.

Piénsese que estamos ante limitaciones de carácter vertebral, padecimientos a nivel de columna cervical, dorsal y lumbar en secuelas de bipedestación o sedestación prolongadas, para realización de esfuerzos mantenidos, en patologías, conflictos estructurales y exigencias de compromiso, posturas forzadas, donde existe suficiente capacidad residual no solo física sino intelectual para mantener funciones superiores genéricas. No existe contraindicación o imposibilidad de ejercicio de labores mas livianas o sedentarias que son las únicas que pueden contraindicar y exigir la aplicación del párrafo 5 del art. 137 de la LGSS .

Por todo lo mencionado procede la desestimación íntegra del Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús Carlos contra la sentencia dictada en fecha 8- 5-15 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia en autos nº 563/14 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recaída.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1440-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1440-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.