Sentencia Social Nº 1586/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2007 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01586/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100221, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000317 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Rogelio , BEFESA FLUIDOS S.A.

Recurrido/s: Rogelio , BEFESA FLUIDOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0001164

/2005

SENTENCIA Nº: 1586/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veinte de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En los RECURSOS SUPLICACION 0000317 /2007, formalizados por los Letrados RAFAEL VIRGOS SAINZ, ALFONSO POLO GUERRERO, en nombre y representación de Rogelio , BEFESA FLUIDOS S.A., contra la sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0001164/2005, seguidos a instancia de Rogelio frente a BEFESA FLUIDOS S.A., parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de septiembre de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El 15 de octubre de 1990 D. Rogelio suscribió contrato de trabajo con la empresa Felguera Fluidos S.A. para prestar servicios de gerente bajo la categoría profesional de Ingeniero, en Gijón, según jornada y retribuciones derivadas del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, que fijaban entonces en 6.500.000 pesetas de salario anual simplificado, 1.500.000 pesetas de complemento de la función específica de Gerente y un complemento variable de participación sobre objetivos, con una constante de 1.000.000 pesetas anuales.

2º.- El último Convenio Colectivo Nacional del sector entró en vigor el 1 de enero de 2004 y extiende su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006.

Dicho Convenio sitúa a la cabeza de los grupos profesionales y categorías la de Licenciado y Titulado de 2ª y 3ª. Define al titulado como el trabajador en posesión de título o diploma universitario oficial de Ingeniero, Arquitecto... unido a la empresa por un vínculo de relación laboral concertado en razón del título que posee, para ejercer funciones específicas para las que el título le habilita y siempre que preste sus servicios en la empresa con carácter exclusivo o preferente por un sueldo a tanto alzado, sin sujeción a la escala habitual de honorarios de su profesión.

Esa categoría está incluida en el Nivel 1 de la tabla salarial y para el año 2005 tuvo asignada una retribución anual de 20.009,08 euros.

3º.- El 31 de diciembre de 1991 el Sr. Rogelio acuerda con Felguera Fluidos S.A. la suspensión del contrato de trabajo ordinario y formalizan un contrato especial de trabajo de alta dirección, por el que desde entonces pasaría a desempeñar el cargo de Director, a cambio de una retribución anual de 8.560.000 pesetas más un complemento por objetivos.

Los contratantes convinieron que caso de extinción del contrato especial si optase el trabajador por reanudar la relación laboral ordinaria, regresaría al puesto de trabajo en Asturias de las mismas características, condiciones y circunstancias que tenía al iniciarse el contrato especial, con las retribuciones que tenía asignadas en el momento en que se produjo la suspensión del contrato ordinario, más los incrementos salariales que se hayan producido para trabajadores de la misma o análoga categoría o función, durante los años en que dicho contrato estuvo suspendido.

4º.- El 15 de febrero de 2002 trabajador y empresa ponen fin al contrato especial y reanudan la relación ordinaria que vinculaba a las partes, a la vez que el trabajador pasaba a situación de excedencia voluntaria desde el 15 de febrero de 2002 hasta el 14 de febrero de 2004, con el acuerdo expreso de que al momento del reingreso la empresa le asignaría un puesto de trabajo con las condiciones y salario legalmente procedentes.

5º.- El 13 de enero de 2004 el trabajador dirige solicitud escrita a la empresa, entonces Befesa Fluidos S.A., de reingreso con la categoría y las funciones pactadas en el contrato de trabajo de 15 de octubre de 1990, con las retribuciones que le correspondiesen.

El día 30 de ese mes responde la empresa que no puede atender a su petición porque carece de vacantes de igual o similar categoría.

6º.- El 3 de diciembre de 2004 Befesa Fluidos S.A. dirige comunicación escrita al trabajador y le hace saber que cuenta con una vacante de Ingeniero de Proyectos en el Departamento de Producción, que el día 20 de diciembre de ese año debería presentarse en el centro de trabajo de Gijón para proceder a su reincorporación y así dar por finalizado el período de excedencia voluntaria y darle de alta nuevamente en Befesa Fluidos, que a tal fin debería presentarse en esa fecha ante el Director de Producción D. Luis Alberto , bajo cuya dependencia realizaría desde ese día las labores de Ingeniero de Proyectos.

El 17 de diciembre de 2004 el trabajador responde por escrito a la empresa que a su juicio el reingreso debería efectuarse en un puesto de trabajo acorde con aquél para el que había sido inicialmente contratado el 15 de octubre de 1990, desempeñado hasta el 31 de diciembre de 1991 en funciones directivas. Características, condiciones y circunstancias que no veía concurriesen en el puesto que le ofrecían, por lo que de no existir en ese momento vacante que pudiera satisfacer las condiciones de su reincorporación, debería de mantenerse la situación de excedencia. Concluía el escrito con esta frase: "Quedo a la espera de vuestras noticias".

El 24 de mayo de 2005 el trabajador nuevamente se dirige por escrito al Director Gerente de la empresa y le hace saber que al no haber recibido respuesta a su carta de 17 de diciembre de 2004, consideraba que la empresa había atendido las razones señaladas, por lo que se mantenía la situación de excedencia voluntaria hasta tanto se produjera una vacante de las características ya dichas; que no obstante, estaba dispuesto a negociar una resolución definitiva de la relación laboral y así poner fin a la situación de excedencia.

El 15 de septiembre de 2005 se dirige al Presidente de la empresa y le hace saber que pasados cuatro meses de la comunicación última, no había tenido respuesta, respuesta que solicitaba.

El 8 de noviembre de 2005 la empresa comunica por escrito al trabajador que considerando que libremente había decidido no hacer uso del derecho a la reincorporación a la vacante ofrecida el 3 de diciembre de 2004, tenía por decaído el derecho a más ofertas, por no operativo y extinguido el contrato que les unía.

7º.- El 18 de noviembre de 2005 el trabajador presentaba papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, por despido, frente a Befesa Fluidos S.A., que no compareció al acto intentado el 29 de noviembre.

8º.- El trabajador ha permanecido en activo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, declarando la improcedencia de la decisión de la empresa de dar por extinguido el contrato, condenando a la misma a "a readmitir al trabajador a reponer en la situación de excedente en expectativa de recibir oferta de vacante" o a abonarle la indemnización de 7.362,49 euros como indemnización.

La citada Sentencia recae después de haber sido declarada la nulidad de la anterior, de 9 de febrero de 2006 , por otra de esta Sala, de 30 de junio de 2006 , que consideraba correctamente planteada la acción de despido frente a la solución de instancia, que acogía "inexistencia de acción de despido e inadecuación de procedimiento".

Recurren en suplicación la representación de la empresa y del trabajador, formulando ambos motivos que interesan la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con cita del artículo 191, b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la empresa la revisión del apartado tercero de los hechos probados en el sentido de añadir después de la frase "Los contratantes convinieron que caso de extinción del contrato especial", y antes de su continuación "si optare el trabajador por reanudar la relación ordinaria...", se incluya el texto siguiente: "en virtud ya de la voluntad de la empresa con apoyo en el artículo 11 del Real Decreto 1382/85 , ya de de la voluntad del directivo fundada en alguno de los supuestos contemplados en los apartados a), b) y c) del artículo 10.3 del mismo Real Decreto ".

Ya la propia recurrente reconoce que la solicitud no tiene importancia para el éxito del recurso, pero, incomprensiblemente apela a la doctrina del Tribunal Supremo que autoriza la revisión de hechos cuando ello pueda favorecer contra un posible recurso del contrario. Y decimos de forma incomprensible porque el añadido que se pretende no supone modificar en absoluto lo esencial del relato fáctico y resulta de manera evidente sin trascendencia en el fallo, pues, sea cual sea el origen, causa y amparo legal de la extinción del contrato especial y la opción por el trabajador por la relación ordinaria, el caso es que ello se produjo y así se declara probado, como también lo está que la cuestión litigiosa parte de una común aceptación de las partes (y de los hechos probados) de que así ocurrió.

Aun más, lo absurdo de esa pretensión revisoria resalta del apartado cuarto, que precisa "el acuerdo expreso de que al momento del reingreso la empresa le asignaría un puesto de trabajo con las condiciones y salario legalmente procedentes".

Esa intrascendencia de la revisión conduce al fracaso del motivo.

TERCERO.- Con cita del artículo 191 , c) del mismo Texto Procesal la empresa formula un segundo motivo, a fin de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción, por aplicación indebida, de los artículos 55 y 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y por "inaplicación" del artículo 46.5 del mismo Cuerpo Legal, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 18 de octubre de 1999 .

Sostiene la representación de Befesa Fluidos, S.A. que, habiéndose ofrecido al trabajador vacante de su categoría, la citada patronal cumplió con su deber, impuesto por el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el trabajador, que desatendió la oferta, decidió con ello no usar de su derecho, decayendo el contrato y extinguiéndose por tal desuso.

Hace especial hincapié en la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 , resaltando su declaración según la cual "transcurrido el plazo por el que se concedió la excedencia, solicitado el reingreso y ofrecida la vacante adecuada a la categoría (o a una similar) del excedente, se agota el derecho de éste".

Pero, analizada la mencionada Resolución del Tribunal Supremo se llega a la conclusión de que el supuesto de hecho difiere sustancialmente del que nos ocupa, pues en aquel caso no consta manifestación alguna del trabajador ante la oferta de la vacante, partiéndose de una simple desatención por no incorporarse al puesto o puestos sucesivamente ofrecidos. Desde luego poco hay que decir sobre la Sentencia que cita del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 26 de abril de 2004 , que se refiere a un caso en el que el recurrente, no solo rechaza la vacante, sino que decide por su cuenta concederse un nuevo plazo de excedencia.

En este punto afirma la recurrente que no reincorporarse determina el efecto equivalente al abandono, efecto que se produce aunque el trabajador lo ignore (añade que la ignorancia de la ley no excusa de su aplicación), concluyendo que si entendía que el puesto de trabajo no correspondía debió acudir a la jurisdicción por medio de la pertinente acción declarativa.

Pero es que, precisamente eso es lo que hizo en su momento: manifestar a la empresa un desacuerdo sobre esa correspondencia, expresar que en su opinión debería continuar la excedencia y, en todo caso, que quedaba a la espera de noticias. La Sentencia recurrida aplica correctamente la normativa que se dice infringida, porque el trabajador no desatiende sin más, sino que expone su opinión y pide que se le informe al respecto. La situación de hecho cambia radicalmente, pues será la empresa la obligada a comunicar su parecer contrario al trabajador en vez de mantener silencio para comunicar meses después la interpretación contraria de la situación de hecho.

Por ello, el motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.- Formula la empresa un motivo en derecho, que tiene carácter subsidiario al anterior, relativo al salario que se tuvo en cuenta para fijar la indemnización. Como los motivos de suplicación que formula el trabajador demandante se refieren también al mismo extremo, pasamos a analizar ambas peticiones conjuntamente.

En primer lugar solicita el demandante la revisión de los hechos probados, proponiendo la adición de un nuevo apartado al hecho cuarto, cuyo texto sería el siguiente: "En el año 2002 las retribuciones salariales percibidas por el actor, desde el 1 de enero hasta el 15 de febrero, fecha en la que se produjo la resolución del contrato de trabajo de alta dirección y el reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria, ascendieron a la cantidad de 23.954,86 euros, en función de un salario diario, por todos los conceptos, de 520,75 euros.

Con cita del artículo 191 , c) del mismo Texto Procesal formula motivo en derecho, alegando infracción del artículo 56.1, a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, por entender que el salario al que se refiere el apartado anterior debió ser el que sirviera de base para el cálculo de la indemnización. Ambos motivos están vinculados entre si, por lo que habrán de ser tratados simultáneamente.

Razona el recurrente que cuando pasó a mantener relación laboral especial su salario era el mismo que venía percibiendo, integrado por los 8.000.000 de pesetas más 560.000 que correspondían al incremento salarial del año 1991 (7%), ligeramente superior al IPC, que fue de 5.789. También afirma que ese mismo salario respondía a una identidad de funciones en una y otra relación.

Pues bien, con independencia de que a los efectos de esta sentencia pueda tener trascendencia (pues, en caso de desestimar la pretensión podría tenerla en la Resolución que se adoptara en casación) los documentos que se invocan para la revisión, folios 41 y 42, que contienen certificados de retenciones e ingresos emitidos por la empresa demandada han de estimarse suficientes para alcanzar la eficacia que se les encomienda, por lo que se incorpora al relato de hechos la redacción expresada.

Ahora bien, el primer obstáculo para aceptar el salario propuesto surge porque es cuestión planteada en vía de recurso, mientras en la demanda se sostiene un salario de 106.508,23 euros anuales, lo que impediría dicha cifra por la necesaria congruencia con lo pedido. Pero es que, además, el razonamiento que sirve de base a la pretensión tiene como premisa la afirmación de un hecho que no se prueba, a saber, la identidad de funciones y salarios en la relación especial y la ordinaria, lo que lleva al fracaso del motivo.

QUINTO.- Ciertamente, el trabajador cita la cláusula 7ª apartado c) del contrato suscrito el 31 de diciembre de 1991, folio 25 de los autos, cuyo texto es el siguiente: "Como tercera alternativa, el DIRECTIVO puede optar por reanudar la relación laboral ordinaria que tenía suspendida, integrándose en un puesto de trabajo en Asturias, de las mismas características, condiciones y circunstancias que tenía al indicarse el presente contrato, y con las retribuciones que tenía asignadas en el memento en que se produjo la suspensión de su contrato ordinario, más los incrementos salariales medios que se hayan producido para trabajadores de la misma o análoga categoría o función, durante los años en que dicho contrato estuvo suspendido.".

La obtención del salario que resultaría para la relación ordinaria a la fecha de producirse el cese del actor exigiría la aplicación de los "incrementos salariales medios" desde 1991, cosa que no aporta ni calcula el actor recurrente, como se advierte por la Magistrada de instancia. En cambio, falto de esa actividad en el proceso, trata de solventarla con esa operación simplificada de defender que todo había continuado igual (función y salario), para concluir que debe aplicarse el salario que venía percibiendo en los últimos días trabajados en vigencia de la relación especial, lo que, como vimos no puede prosperar, arrastrando el fracaso del recurso.

SEXTO.- Finalmente, se aborda el motivo de suplicación que articula con carácter subsidiario la empresa y que sostiene infracción de lo dispuesto en el artículo 56.1, a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral. Entiende que del salario sobre el que se calculó la indemnización ha de excluirse el complemento de la función específica de gerente. Pero partiendo del hecho de que su puesto y categoría en la relación ordinaria, sobre el que se acepta que debe partirse para fijar las condiciones citadas, incluyen ese complemento, y que no volvió a prestar servicios fuera de la relación laboral especial, atribuirle función supuesta, de la que se excluya ese puesto de trabajo que tenía, como pasa de ser eso, una suposición sin cobertura legal, naturalmente.

Por ello el motivo debe rechazarse.

SEPTIMO.- Es preciso hacer alusión al curioso fallo de la Sentencia recurrida que no se adecua con el pronunciamiento propio de un despido que se declara improcedente, por mas que se utilice otra denominación, pero esa "variante" de "readmitir al trabajador a reponer en la situación de excedente en expectativa de recibir oferta de vacante", en vez de readmitir a secas, sólo podría perjudicar a la parte actora, que no ofrece tacha alguna e incluso lo refrenda en su petición en vía de suplicación, por lo que ningún pronunciamiento puede hacer la Sala al respecto.

En su virtud;

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Rogelio y Befesa Fluidos, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en autos seguidos a instancia del primero contra el segundo sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado del trabajador que impugnó el recurso en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.