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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1588/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1608/2020 de 21 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 1588/2021
Núm. Cendoj: 02003340012021100889
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:2521
Núm. Roj: STSJ CLM 2521:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: IMM
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000955 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA ISABEL SERRANO NIETO
En Albacete, a veintiuno de Octubre de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
JOSÉ MARÍA SAN ROMAN GÓMEZ-MENOR, S.L. Y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado/a-Ponente D./Dª. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque la sentencia y se acuerde: 'Dictar sentencia por la que, revocando y dejando sin efecto la dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Toledo en estos autos, declare que mi representado tiene derecho a percibir en concepto de horas extraordinarias la cantidad de 24.649,69 € más el 10 % de interés de mora más las que se sigan devengando hasta el momento de resolución del procedimiento o de forma subsidiaria la que le hubiera correspondido hasta la resolución del conflicto colectivo 4/2017 planteado por CCOO ante TSJ Castilla la Mancha y que asciende s.e.u.o a la cantidad de (19.267,61 €), más el 10 % de interés de mora'.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:
a. Infracción 'por vicios en el procedimiento relativos a actos del órgano judicial, teniendo por vulnerados el artículo 74 LRJS' en afectación de los principios de 'inmediación, oralidad, concentración y celeridad'.
2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistentes en:
a. 'Infracción del artículo 21 c) del III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha'.
b. 'Infracción del artículo 15 del III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en relación con el artículo 35 del ET'.
c. 'Infracción de los artículos 34 ET'.
Para abordar esta petición debe dejarse constancia de los acontecimientos procesales involucrados:
- El juicio oral del presente procedimiento tuvo lugar el 29 de mayo de 2019, habiéndose alegado por la parte demandante como excepción procesal la concurrencia de litispendencia por la existencia del procedimiento de Conflicto Colectivo número 4/2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha.
- En la demanda de este conflicto colectivo se indica que '
- El 12 de junio de 2018 se alcanzó acuerdo de conciliación aprobado mediante decreto de 12 de junio de 2018, con el siguiente contenido: 'Respecto de la jornada máxima de guardias anual de bases de tres tripulaciones las empresas reconocen un tope máximo de 110 guardias anuales. Respecto de la retribución en período de vacaciones, las empresas ofrecen el abono del salario base y antigüedad y asimismo el pago promediado de los siguientes conceptos: horas de presencia, nocturnidad (en los casos que sean habituales), complemento de uniformidad y complemento de base de tres'
- Estando pendiente de ser dictada sentencia se presentó escrito por la parte demandada en fecha 15 de junio de 2018 manifestando que el 6 de junio de 2018 se había alcanzado Acuerdo de conciliación en el procedimiento 4/2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha, aportando el Acta de conciliación y el Decreto aprobando el Acuerdo.
- Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 18/06/18 notificada el 25/06/18 a la demandante, se dio traslado a ésta del escrito presentado a instancia de la demandada para que se alegue lo que a su derecho interesase. El 28 de junio de 2018 presentó escrito de alegaciones; y el 6 de julio de 2018 presentó nuevo escrito ampliando las alegaciones y pidiendo que continuase 'con el procedimiento al amparo de lo previsto legalmente, sin que se tenga en cuenta la documentación aportada por la empresa, es decir el acuerdo de fecha 6/06/18, al haber sido este impugnado y en consecuencia no ser firme'. Habiéndose dado traslado de estas manifestaciones a la parte demandada se presentó escrito el 18 de julio de 2018 contestando a ellas.
- El 30 de julio de 2018 se dictó Auto acordando 'la suspensión del presente procedimiento, apreciando la concurrencia de litispendencia con los autos nº 4/2017 de conflicto colectivo que se siguen en la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha, quedando el presente procedimiento suspendido hasta tanto se dicte sentencia o resolución firme en tal procedimiento, de lo cual informarán las partes'.
- Frente a dicho Acuerdo del procedimiento de conflicto colectivo 4/2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla la Mancha, procedió la Federación Regional de UGT de empleados de Servicios Públicos de Castilla la Mancha a su impugnación mediante incidente de nulidad de actuaciones.
- La empresa presentó escrito de alegaciones el 2 de enero de 2019 manifestando que la vista del incidente de nulidad se había celebrado el 28 de noviembre de 2018 sin que se les hubiese comunicado resolución alguna. El 4 de enero presentó escrito la parte demandante contestando al requerimiento en el mismo sentido.
- El 8 de enero de 2019, en virtud de los escritos presentados por ambas partes, se acordó mantener la suspensión sine die de las actuaciones.
- El 28 de noviembre de 2018 se celebró la vista oral en el citado incidente de nulidad y el 7/12/18 se resolvió el incidente mediante Auto que desestimó la petición por falta de legitimación del solicitante. Notificado el 21/01/19 a la parte demandante, presentó escrito el 29 de enero de 2019 solicitando que se levantase la suspensión por litispendencia y se dictase sentencia.
- El 31 de enero de 2019 se acordó por Diligencia de ordenación la reanudación de procedimiento fijando como nueva fecha para la celebración de juicio el día 1/10/19.
- El 5 de febrero de 2019 la parte actora presentó recurso de reposición contra esta Diligencia de ordenación solicitando que se continuase el procedimiento dictándose sentencia. Una vez tramitado el recurso, se dictó Decreto el 15 de febrero de 2019 acordando suspender la vista señalada para el día 1/10/19 y poner los autos a disposición de Su Señoría para dictar la sentencia.
- El 15 de febrero de 2019 se acordó mediante Providencia conceder un plazo de 5 días a las partes para alegaciones sobre las consecuencias fácticas y jurídicas que en el presente procedimiento tienen las resoluciones dictadas por el TSJ en el procedimiento de Conflicto Colectivo 4/2017.
- La parte demandante presentó alegaciones el 22 de febrero de 2019 manifestando que el acuerdo de 6/06/18 nada tiene que ver con la reclamación objeto de su demanda, por lo que ninguna consecuencia fáctica puede tener frente a su reclamación. Afirma también que 'con dicho acuerdo no solo se niega sino que se obstaculiza y desvirtúa el ejercicio de la facultad negociadora de los sindicatos vulnerando el derecho a la negociación colectiva ( Art. 37.1 CEO, y la fuerza vinculante de los convenios declarada por dicho precepto, violando en definitiva el derecho a la libertad sindical ( Art. 28.1 CE); así como que el Acuerdo no es conforme al principio de buena fe.
- La parte demandada presentó alegaciones el 22 de febrero de 2019 manifestando que 'siendo firme el acta de conciliación de 06.06.2018 (en virtud del Auto del TSJ de 17.12.2018) ha quedado sin contenido la 'causa petendi' del procedimiento de reclamación de horas extraordinarias. y, en consecuencia, no puede prosperar el 'petitum' de la demanda'.
Comenzando con la referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), como siempre que se plantea la cuestión de la nulidad de la sentencia de origen, puede afirmarse que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada. Debe destacarse también que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).
Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, por lo que es preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS), lo cual no es sino la exigencia de 'imposible reparación por otro medio; pero, además, es necesario que el interesado haya realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005), y, en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014), lo cual es expresión de la exigida y necesaria 'diligencia procesal'.
Si abordamos con estos presupuestos la propuesta de nulidad del recurrente puede comprobarse que si la razón de oposición es que se haya suspendido el procedimiento en la fase de sentencia por estar pendiente de resolver el conflicto colectivo, con manifestación de la parte demandada en el periodo alegatorio del juicio oral, es evidente que, habiéndose acordado la suspensión mediante auto de 30 de julio de 2018, no hay ninguna alegación de la parte demandante sobre causación de indefensión ni perjuicio o pretensión de nulidad tras dictarse esta resolución; pero tampoco la ha habido cuando se ha dado traslado del escrito por la parte demandada en fecha 15 de junio de 2018 manifestando que el 6 de junio de 2018 se había alcanzado Acuerdo de conciliación en el procedimiento 4/2017, ni con posterioridad a lo largo de todo el tiempo de espera hasta la resolución final mediante sentencia del presente proceso. La posición del demandante siempre ha sido oponerse a la relación del pleito iniciado por su demanda con el conflicto colectivo, lo que tendría trascendencia en el ámbito sustantivo de la pretensión, pero no ha planteado nunca la cuestión de la nulidad y la indefensión, lo que hace que no pueda admitirse en fase de recurso de suplicación su alegación sobrevenida.
Debe añadirse en relación con la indefensión que, aunque pueda existir una trasgresión procesal, no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Desde esta perspectiva, la suspensión del procedimiento a la espera de la resolución de un conflicto colectivo que puede vincular a la pretensión individual genera una extensión del tiempo de resolución, pero tal alargamiento del proceso no es injustificado, indiscriminado, discrecional o aleatorio sino que se sustenta en la aplicación de una norma jurídica concreta cuya consecuencia jurídica es la suspensión del procedimiento individual hasta la resolución del conflicto colectivo, dando lugar a una decisión judicial válida, sea equivocada o no, ajustada a Derecho o no. Consiguientemente, no podría apreciarse indefensión la aplicación de las normas jurídicas vinculantes procesalmente ni siquiera en caso de que finalmente se considerase no vinculados los procedimientos individual y colectivo en la aplicación del derecho sustantivo, lo cual ha sido y es cuestión litigiosa directa cuando la empresa alega que lo decidido en el conflicto colectivo afecta a la pretensión del trabajador y determina su denegación y el demandante niega toda relación entre su pretensión y el Acuerdo alcanzado en el conflicto colectivo.
Por tanto, de ninguna manera, en ningún caso, podría darse lugar a la nulidad de la sentencia solicitada por la parte recurrente.
La demanda reclama en el suplico el abono 'al trabajador, conductor de base de tres, las horas de presencia igual que se retribuye a los conductores de base de cuatro tal y como se determina en el hecho octavo de nuestra demanda, con las consecuencias inherentes a tal declaración. Siendo así que en consecuencia se condene a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de treinta y dos mil seiscientos cincuenta y nueve euros con sesenta y nueve céntimos (32.659,69 €), cantidad adeudada en el momento de presentar la reclamación previa, más las que se sigan devengando desde ese momento hasta el momento de acuerdo o sentencia, más el 10% de interés de mora', si bien en el juicio oral se ha cuantificado la pretensión en 25.633,84 euros. Su cálculo se obtiene de las siguientes cuentas, comenzando por la determinación de las horas de exceso:
- El trabajador es conductor en un dispositivo de base de tres tripulaciones, un dispositivo que siempre realiza transportes urgentes.
- Las guardias de estos dispositivos son diarias, de 24 horas, y por tanto de 365 al año. Siendo tres los componentes de la base cada uno ha de realizar un total de 121 guardias por cada uno.
- Multiplicando el número de guardias por 24 horas cada día de guardia, resultan
- El convenio colectivo establece una jornada de 1800 horas anuales de trabajo efectivo más 40 horas cuatrisemanales (que coinciden con el mes) de horas de presencia resultando 480 horas (40x12 meses), lo que supone una jornada anual de
- Teniendo en cuenta que la realidad de la situación es que los trabajadores realizan 2904 horas de jornada anual, siendo el exceso
A continuación se establece la comparación con la prestación de servicios en bases de cuatro componentes con el fin de calcular y cuantificar el derecho que reclama. Para ello realiza este desarrollo:
- Las horas de presencia tienen el valor hora ordinaria.
- Para los trabajadores de las bases de tres se acordó en el convenio, artículo 21 d), pagar una cantidad fija que asciende a 300 € mes para los conductores y 250 € para los camilleros.
- Como el contenido de este precepto (art. 21.d) es nulo por sentencia del Tribunal Supremo número 412/2017, de 11 de mayo, habrá de tenerse por no puesto y en consecuencia los trabajadores asignados en base de tres deberían estar considerados y tener los mismos derechos que los de base cuatro.
- Debemos dar un tratamiento de base cuatro a los trabajadores asignados a los servicios de base de tres, que han de cumplir la jornada establecida en convenio colectivo, siendo así que el cálculo de sus retribuciones se debería realizar de la siguiente forma:
o Dividir las 365 guardias obligatorias anuales entre 4 componentes, siendo el resultado un total de 91,25 guardias anuales.
o Los de base de tres realizaban un total de 121,5 guardias anuales, por lo tanto la diferencia entre unos y otros asciende a un total de 30 guardias anuales más que realizan los de base de tres.
o El hacer 30 guardias más al año supone hacer 2,5 guardias más al mes.
o Para las bases de cuatro tripulantes la jornada prevista es de 1800 h/anuales + 400 h/anuales de presencia= 2200 h/anuales.
o 91 guardias anuales a razón de 24 horas por guardia, el resultado final asciende a 2184 horas anuales.
o Si las bases de 4 hacen 2184 horas y las bases de tres hacen 2904 (recordemos que las de tres, tras la nulidad del precepto deben tratarse como de base de cuatro tripulantes) la diferencia son 720 horas (60 al mes) más extras en favor de las bases de tres (2.904-2.184).
o Por esas 720 horas cobran un total de 300 € mensuales, al año 3.600 € los conductores y 250 € mensuales, anuales 3000 €, para los camilleros.
- Al mes hacen un total de
La pretensión actora, tal como ha quedado delimitada por la sentencia es que se estime que dada la nulidad del apartado d) del art. 21, se aplique a los trabajadores que como el actor prestan servicios en una base de tres tripulaciones lo dispuesto en art. 21 c) del convenio referido a la regulación de las bases de cuatro tripulaciones, de lo cual resulta un exceso de jornada pues realizan 30 guardias más al año o lo que es lo mismo 2,5 guardias más al mes, que hacen un total de 60 horas mensuales que se estiman deben ser consideradas como horas extraordinarias y retribuirse en tal concepto deduciendo el importe de 300 euros que por las mismas vienen percibiendo conforme al artículo declarado nulo del convenio de aplicación, especificando que esa pretensión implica el período de 1 de septiembre de 2013 a 30 de septiembre de 2017 (excluido el período de febrero de 2015 a enero de 2016 y de IT desde el 17 de mayo de 2016 al 3 de marzo de 2017) en que el mismo prestó servicio en Villacañas, base de tres tripulaciones, habiendo cuantificado en el juicio oral la reclamación en la cuantía de 25.633,84 euros.
Para abordar la resolución de los tres motivos es necesario dejar asentado el estatus normativo ya que se ha implicado el Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que ha tenido varias vicisitudes judiciales en elementos normativos de los que se pide su consideración. Así consta al respecto lo siguiente:
1. Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha
2. Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 16 de junio de 2015, procedimiento 12/2014, en materia de impugnación de convenio colectivos se estimó parcialmente la demanda presentada por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, sobre impugnación parcial del III convenio colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha, acordando declarar la nulidad del apartado d) del art. 21 del convenio colectivo de aplicación.
3. A consecuencia de la anterior sentencia, la Comisión Paritaria del III Convenio regional de Transporte de Enfermos en ambulancias de Castilla la Mancha acordó el 21 de julio de 2015 respecto de la interpretación de la sentencia a efecto del art. 21 d) por la patronal como por el sindicato UGT, lo siguiente:
a. Se acuerda la sustitución de Comisión de control, interpretación y seguimiento de las bases de trabajo del Servicio de Urgencias/Emergencias por Comisión paritaria y/o Mesa negociadora de Convenio
b. El artículo 21 d) queda redactado de la siguiente forma:
Ø Se admite, de forma excepcional, la realización de trabajos con tres tripulaciones que contemplen las 24 horas de servicio y que serán implantadas en las bases y zonas donde se determine de forma negociada. Deben cambiarse las referencias a la Comisión de Control, quedando así el resto del artículo: 'Estas bases serán como máximo las que se pacten en cada momento por la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora del convenio, no pudiendo modificarse ni aun cuando sea por causa ajena a la empresa, salvo acuerdo de esta comisión.
Ø No será suficiente el consenso con la representación de los representantes de personal para vencer la capacidad de la comisión paritaria y/o Mesa negociadora de convenio, de forma que el supuesto caso de implantación por la empresa de alguna base distinta será causa suficiente para acudir al criterio genérico con cuatro tripulaciones.
Ø Las bases máximas que se fijan en este momento se adjuntan al texto de este convenio.
Ø Las bases máximas se fijarán en la Comisión Paritaria y/o Mesa negociadora de Convenio. Motivado por la especial forma de trabajo y sus características, se pacta un complemento especifico que abona las horas no presenciales que puedan realizarse en cada momento y que será establecido en las tablas anexas a este convenio.
Ø La jornada de la base de tres consistirá en una rotación de un día de trabajo y dos de descanso, con un máximo de diez turnos mensuales y la realización máxima de 240 horas mensuales entre las de trabajo efectivo, horas presenciales y no presenciales, contemplándose en todo caso los límites legales establecidos en el Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo.'.
4. Tal acuerdo se aprobó mayoritariamente por la patronal y UGT manifestando CCOO no estar de acuerdo con este texto.
5. Contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Castilla la Mancha se interpuso recurso de casación por la Federación de Servicios a la ciudadanía de CCOO que dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2017, recurso 5/2016, en la cual se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, declarando igualmente la nulidad del punto 8 del apartado b) del art. 21 del III convenio colectivo de empresas y trabajadores de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad de Castilla la Mancha.
6. CCOO planteó ante el TSJ de Castilla la Mancha el 14 de julio de 2017 demanda de conflicto colectivo, procedimiento 4/2017, manifestando que 'el objeto del conflicto colectivo es doble: por un lado se plantea como debe interpretarse el artículo 21 d) del convenio colectivo en cuanto al número máximo de guardias a realizar en cómputo anual, dado que a pesar de establecer un claro tope mensual, la patronal viene interpretando que este tope puede elevarse computando el mes de vacaciones y haciendo un promedio anual...'; en el primer motivo de impugnación se señala en relación con la regulación del art. 21 d) del convenio, que 'entiende esta parte que cuando se habla de la realización de 10 turnos mensuales y la realización de un máximo de 240 horas mensuales entre las de trabajo efectivo, presenciales y no presenciales, este cómputo en caso de querer hacerlo con carácter anual, debe hacerse de la misma manera que ocurre cuando el artículo 21 c) establece un máximo de 91 guardias anuales para las bases de cuatro tripulaciones.' El contenido del suplico es el siguiente: 'se declare que la realización de trabajos con tres tripulaciones, como máximo puede ascender a 110 turnos anuales y que la retribución de las vacaciones incluya como mínimo los conceptos salario base, antigüedad, horas de presencia, horas extraordinarias, plus transporte, plus de complemento de uniformidad, retribución específica del trabajo nocturno, y en caso de complemento personal voluntario'.
En el previo acto de mediación ante el Jurado Arbitral Laboral el 25 de abril de 2017 la representación del sindicato de UGT manifiesta que se adhiere a lo manifestado por CCOO y que se han de respetar las sentencias del TS y TSJUE.
7. El 6 de junio de 2018 los sindicatos promotores del conflicto (CCOO y UGT) alcanzaron un acuerdo con las empresas demandadas (Ambuibérica, S.A., José María San Román, S.L., UTE Ambulancias Cuenca, Asistencia Conquense S.L. UTE y SSG UTE, Digamar Servicios, S.L. y SSG, S.L.) en los siguientes términos, siendo aprobado mediante decreto de 12 de junio de 2018:
a. 'Respecto de la jornada máxima de guardias anual de bases de tres tripulaciones las empresas reconocen un tope máximo de 110 guardias anuales. Respecto de la retribución en período de vacaciones, las empresas ofrecen el abono del salario base y antigüedad y asimismo el pago promediado de los siguientes conceptos: horas de presencia, nocturnidad (en los casos que sean habituales), complemento de uniformidad y complemento de base de tres'.
8. La Federación Regional de UGT de empleados de Servicios Públicos de Castilla la Mancha impugnó el acuerdo anterior planteando incidente de nulidad de actuaciones el cual ha concluido mediante auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 17 de diciembre de 2018 en el que, estimando la falta de legitimación activa y de acción del promotor del incidente de nulidad de actuaciones, se inadmite el mismo así como la subsidiaria impugnación del acuerdo judicial de fecha 6 de junio de 2018.
9. Con fecha 25 de octubre de 2016 José María San Román Gómez-Menor, S.L. y el Comité de Empresa suscribieron Acuerdo 'sobre diversos aspectos del III Convenio Colectivo de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha para los trabajadores de la empresa José María San Román Gómez-Menor, S.L. de la provincia de Toledo' con los siguientes puntos, entre otros:
a. 'Para el año 2016 en las Bases de Tres la empresa cubrirá 4 días de trabajo sin ninguna reducción económica, o en su defecto abonará un complemento en un pago único denominado en ambos casos como 'compensación base de tres 2016' consistente en la cuantía de 325 euros para cada trabajador.
b. 'Para los años siguientes en las 'Bases de tres' la empresa cubrirá cuatro días de trabajo sin ninguna reducción económica'.
c. 'Se fijará una cantidad económica para las guardias de 12 h y de 24 h. El día 30 de noviembre de cada año, se fijará con el comité de empresa la cantidad económica del próximo año. (...) La cantidad económica de la guardia para el año 2016 será de 90 € por la guardia de 24 H y 50 € por la guardia de 12 H para el año 2017 estas cuantías serán de 100 € por la guardia de 24 H y 60€ por la guardia de 12 H'.
Con el primer motivo de revisión se alega infracción del artículo 21 c) del III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Para sostenerlo se aduce que el Convenio en el artículo 21 c) y el Acuerdo de 6 de junio de 2018 consideran el carácter extraordinario de las bases de tres tripulaciones, afirmando también que documentalmente se demuestra que hay muchos más efectivos en bases de tres que en bases de cuatro tripulaciones, por lo que el carácter de excepcional pierde sentido, dado el carácter general y habitual de la imposición, por la empresa, de las bases de tres tripulaciones, pero no avanza en la exposición y no reitera que no deba aplicarse ese precepto para concluir diciendo que 'en el supuesto de que este acuerdo echara por tierra la pretensión principal de esta parte, respecto de la totalidad de la cuantía reclamada, no podría dejar sin efecto el derecho a las diferencias salariales devengados desde la fecha en la que se firmaron los acuerdos referidos, es decir hasta el 21/07/15, adeudando al trabajador cuanto menos la cantidad correspondiente al periodo comprendido entre septiembre de 2013 al 21/07/15'.
No hay en la propuesta del recurrente ninguna razón expuesta para negar la eficacia del Acuerdo que ajustó la mención del artículo 21 d) y no puede imaginarse tampoco por la Sala, sin la iniciativa del recurrente, las razones que puedan existir, tanto menos cuando la sentencia que se impugna expresa con claridad que la causa que ha motivado la nulidad declarada por la STSJ de 16 de junio de 2015 del art. 21 d) del convenio no es otra que el haber atribuido a la Comisión de Control, Interpretación y Seguimiento de las Bases de Trabajo del Servicio de Urgencias/Emergencias creada por la DA 2ª y art. 10 del convenio, 'unas funciones que son de clara creación normativa, como cabe entender que lo que la de pactar en cada momento, la determinación de las Bases a tres tripulaciones', funciones que estima tal resolución judicial que exceden de las que deben entenderse que son las de mera aplicación del pacto colectivo para pasar a ejercer funciones que implican una capacidad para negociar, alejada así de su naturaleza funcional; de modo que, una vez salvada con la sumisión de la competencia a la Comisión Paritaria se subsana el defecto por la Comisión Paritaria el 21 de julio de 2015 estableciendo con ello, a continuación, una nueva regulación de las bases de tres que hemos reflejado anteriormente.
Habiendo una norma convencional asentada por la Comisión Paritaria es la que resulta aplicable al no haber sido impugnada, con el único matiz que le da desde, la conciliación de 6 de junio de 2018, el Acuerdo alcanzado, de modo que es imposible obviar la regulación del supuesto, como propone la parte recurrente. Como se ha dicho anteriormente, el recurso dice que si el acuerdo no permitiera asumir la pretensión principal respecto de la totalidad de la cuantía reclamada, no se admitirá el derecho a las diferencias salariales devengados desde la fecha en la que se firmaron los acuerdos referidos, es decir hasta el 21/07/15, pero se adeudaría al trabajador la cantidad correspondiente al periodo comprendido entre septiembre de 2013 al 21/07/15; pero esta afirmación no se sustenta en ninguna alegación expresa de norma sustantiva o jurisprudencia, haciendo imposible a la Sala acceder a la revisión sin que sepa cuál es el conflicto que debe resolver. En la sentencia impugnada parece entenderse que esta pretensión alternativa es extemporánea en cuanto no se pidió en la demanda y se ha planteado ya en el juicio oral, en cuanto la causa de pedir es la aplicación del régimen del artículo 21 c) en lugar del régimen del 21 d) del Convenio, pronunciamiento que no ha sido contradicho y por tanto se consume con la desestimación de su tratamiento por la sentencia, pero de lo que no cabe ninguna duda es de que en el escrito de recurso no se dan razones de infracción de norma sustantiva o jurisprudencia sobre ella. La exclusión acordada por el Juzgado tiene que ver con la doctrina jurisprudencial (por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014) que impide las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación, las cuales 'deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015)', aunque, como acaba de decirse, la cuestión ha quedado zanjada porque no se combate esta exclusión; la exclusión que realiza la Sala tiene que ver con la exigencia de expresar y dar a conocer a las partes y al Tribunal la controversia jurídica detallada porque (TS 27 de junio de 2018, recurso: 1293/2017; y 21 de junio de 2012 Recurso: 2194/2011) 'la denuncia y fundamentación de la infracción no puede suplirse con una remisión tácita a los fundamentos de las sentencias de contraste y tampoco corresponde a la Sala reconstruir el fundamento de la pretensión impugnatoria a través de los fragmentos de los textos reproducidos y de los juicios que se vierten en la exposición de la contradicción y el motivo se limita a afirmar que el despido no puede ser declarado nulo porque lo haya sido la prueba en que se basa la acreditación de los hechos, sin examinar siquiera críticamente los argumentos que sustentan la tesis de la resolución impugnada'.
Abundando en ello, es necesario recordar que en la interposición del recurso de suplicación ( artículo 196LRJS) debe expresarse con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y, en todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Como ha dicho el Tribunal Supremo (24 de junio de 2019, recurso 10/2018, y 22 de febrero de 2018, recurso 160/16), la interposición del recurso (extraordinario) no puede realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados «motivos del recurso») permitidas al efecto. Cuando no se señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni se cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido, se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir, como dice la sentencia TS de 15 junio 2004, recurso 103/2004, en la que se expresa que 'si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia'. En definitiva, la exigencia legal no puede entenderse cumplida con la mera identificación de las normas del ordenamiento o la doctrina jurisprudencial que el recurrente considera aplicables para resolver el tema de fondo, siendo preciso analizar también su contenido; además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, la parte recurrente debe desarrollar de forma expresa y clara el ineludible razonamiento para fundamentar la infracción atribuida a la sentencia recurrida ( SSTS 16 enero de 2009, recurso 88/08; 22 de junio de 2017, recirso 3076/15; 11 de julio de 2017, recurso 2291/16; 22 de febrero de 2018, recurso 160/16; y 27 de junio de 2018, recurso 1293/2017).
El segundo motivo de revisión por infracción de normas sustantivas o jurisprudencia se plantea afirmando la vulneración del artículo 15 del III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, en relación con el artículo 35 del ET., anunciando así lo que luego desarrolla planteando el derecho a percibir 624 horas extraordinarias anuales puras, concebidas ahora al margen del artículo 21 del Convenio Colectivo, sin cuantificarlas pero cuyo importe, si las reclamadas como tales con base al artículo 21 citado tenían un valor propuesto en el cuadro final del hecho octavo de la demanda, sería mucho mayor del que se reclama como importe definitivo en el juicio oral.
Ya advierte la parte demandada en su impugnación del recurso que la base de la pretensión establecida en la demanda es la aplicación del artículo 21 del Convenio, pero resulta evidente que cuando se compara el desarrollo de la demanda y la pretensión en ella expresada lo solicitado es que 'se abonen al trabajador, conductor de base de tres, las horas de presencia igual que se retribuye a los conductores de base de cuatro tal y como se determina en el hecho octavo de nuestra demanda, con las consecuencias inherentes a tal declaración', pretensión que no tiene nada que ver con la de horas extras sin posibilidad de equiparar horas de presencia con horas extras ni de sustituir el silencia alegatorio y cuantificar la petición con base a la realización de horas extras.
Como acabamos de decir, la Sala no puede suplir las carencias alegatorias ni asumir causas de pedir sobrevenidas en el litigio inicial cuando no se ha establecido como admisibles por el Juzgado, en consideración de lo cual nos remitimos a lo expresado más arriba, pero tampoco puede aceptar motivos de revisión planteados sobre cuestiones no presentes en el litigio principal como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2009, recurso 162/2007con referencia a la asentada doctrina de la Sala de lo Civil de ese Tribunal de 9 de febrero de 2006, de 21 de abril de 2003 y las que citan razonando que 'Las cuestiones nuevas no examinables en casación por no tener acceso a la misma, por no haber sido propuesta en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia'.
No formando parte del litigio inicial la causa de pedir y, en cualquier caso, no formalizándose de forma completa la petición, no puede estimarse el presente motivo de revisión.
El último motivo de impugnación de la sentencia se establece en la infracción del artículo 34ET, lo que se ha traducido realmente en la reclamación del reconocimiento de estar realizando 'un total de 11 guardias más que en su caso deberían ser retribuidas y evidentemente reclamadas en este u otro procedimiento' ya que el Acuerdo ha establecido como 'tope máximo de guardias establecido 91, puede elevarse a 110 si se computa el mes de vacaciones y se hace un promedio anual', de modo que, realizando 121 guardias anuales, se hace 11 guardias más al año de las establecidas normativamente.
Cuanto se ha dicho en el fundamento de derecho anterior sirve para resolver el presente motivo que se ha establecido con una pretensión nueva, no presente en la demanda ni en el juicio oral, y que no cuantifica económicamente su resultado. Por esto mismo, merece también la desestimación que el recurrente intuye cuando se refiere a la posibilidad de ejercitar la reclamación en otro procedimiento.
Establece el artículo 235.1LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo desestimado el recurso de suplicación y siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.
VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Imanol contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Toledo de fecha 8 de abril de 2019, en el procedimiento 955/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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