Sentencia SOCIAL Nº 1588/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 169/2021 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 169/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000169/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Angel Beltran Aleu

En Valencia, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001588/2021

En el recurso de suplicación 000169/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-11-2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 000895/2019, seguidos sobre despido, a instancia de Dª. Constanza defendida por la Letrado Dª. Inmaculada Gonzalez Garcia, contra la Mercantil ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. defendida por la Letrado Dª. Silvia Martin Pardo, D. Cecilio, D. Celso, Dª. Elena, Dª. Elisenda, D. Clemente y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª. Constanza, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda presentada por Dª. Constanza contra la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., D. Cecilio, D. Celso, Dª. Elena, Dª. Elisenda y D. Clemente, debo declarar y declaro la improcedencia del despido enjuiciado de fecha de efectos 30 de septiembre de 2019 y debo condenar y condeno a la empresa demandada a ejercitar la opción, en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la presente resolución, entre readmitir a latrabajadoraen las mismas condiciones laborales anteriores al despido, con abono de los salarios de tramitación a razón de 53,51 euros diarios hasta la notificación de la sentencia; o indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 441,46 euros en concepto de indemnización, con extinción de la relación laboral en éste último supuesto; y debo absolver y absuelvo a la empresa y codemandados de los restantes pedimentos formulados de contrario'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La demandante ha venido prestando servicios laborales para la empresa ACCIONA FACILITY SERVICES S.A., dedicada a la actividad de procesado y conservación de carne (industria cárnica), en el centro de trabajo sito en Torrent (Valencia) -Cárnicas La Cope-, mediantecontrato de trabajo indefinido a tiempo completo desde 2de julio de 2019, categoría profesional de peón, puesto de trabajo como personal de mataderoy un salario mensual brutode 1.627,62 euros, incluida la prorrata de pagas extra. Laactorano es representante de los trabajadores en la empresa ni lo ha sido en el año anterior al despido. A la relación laboral resulta de aplicación en Convenio colectivo estatal de Industrias Cárnicas. 2.- Las partes concertaron contrato de trabajo indefinido a tiempo completo el 2 de julio de 2019 pactándose un periodo de prueba de 2 meses. 3.- Mediante comunicación escrita de 30 de septiembre de 2019 y con efectos de esa misma fecha la empresa notificó a la trabajadora su despido basado en causas disciplinarias alegando indisciplina y desobediencia en el trabajo, transgresión de la buena fe contractual y disminución voluntaria en el rendimiento de su labor. La carta de despido se da por reproducida a efectos probatorios, dada su extensión. 4.- En repetidas ocasiones y durante toda la vigencia de la relación laboral a la demandante se le llamaba 'hija de puta', 'gorda', 'vacaburro', 'chilena'y se le decía que se fueraa su país. (manifestaciones de la demandante en escrito aclaratorio de la demanda, congruente con la prueba testifical valorada en su conjunto) Desde el inicio de la relación laboral y de forma reiteradala demandante ha sidoinsultada por varios compañeros de trabajo, entre ellos D. Cecilio (encargado general del centro de trabajo) y Dª. Elena (otra trabajadora del centro). (interrogatorioSra. Elisenda). 5.- En las líneas de trabajo se hacen dos turnos de descanso: 15 minutos para el almuerzo y media hora para la comida. (interrogatorio Sr. Cecilio) Cada dos horas se hace un parón de la línea para ir al lavabo. Si antes de ese tiempo alguien necesita ir al lavabo es el encargado el que ha de sustituir al trabajador.(interrogatorio Sra. Elisenda). 6.- La demandante tenía dificultad para que las compañeras de trabajo, Sra. Elisenda y Sra. Elena, la sustituyeran cuando necesitaba ir al lavabo. Estas dos trabajadoras se sustituían entre sí. (manifestaciones de la demandante en escrito aclaratorio de la demanda, congruente con la prueba testifical). 7.- La demandante estuvo en la zona de 'despojo rojo', donde más sangre hay, donde se manipulan las vísceras del animal y trabajan 3 personas más 2 peones de apoyo. Es una zona donde hay que echar partes del animal al centro y se pueden producir salpicaduras, por lo que ha de llevarse delantal y gafas como medios de protección. (interrogatorio Sr. Cecilio) En el momento en que prestaba servicios la actora únicamente se utilizabandelantal y guantes perono gafas de protección. Con ocasión del COVID-19 la empresa les ha entregado también guantes.(interrogatorio Sra. Elisenda). 8.- En el mes de julio de 2019 la actora resultó salpicada en los ojos al lanzarse las vísceras de animales en la mesa de trabajo por parte de otros compañeros de trabajo. (manifestaciones de la demandante en escrito aclaratorio de la demanda, congruente con el interrogatorio de la Sra. Elisenda). 9.- El encargado general del centro de trabajo, Sr. Cecilio, compartía inicialmente turno con la actora, turno de noches salvo los sábados. Recibió varias quejas del cliente LA COPE acerca del trabajo mal hecho o inacabado. La demandante exponía sus quejas directamente a LA COPE sin acudir al encargado, que era la persona que debía canalizar cualquier problema en el trabajo. Algunos compañeros acudieron al Sr. Cecilio presentando quejas contra la demandante, por la forma de realizar el trabajo. (interrogatorio Sr. Cecilio). 10.- La actora pidió al encargado Sr. Cecilio que la sacara de la línea de trabajo porque lo estaba pasandomal. El Sr. Cecilio reubicó a la actora en otro puesto (repasado, aspiradora). Habitualmente el encargado supervisa los puestos de trabajo de los 40 trabajadores a su cargo. (interrogatorio Sr. Cecilio). 11.- La demandante fue reubicada en varios puestos de trabajo durante la vigencia de la relación laboral. El 28 de agosto de 2019 pasó a la LÍNEA, única mujer en esa zona de trabajo al ser hombres el resto de integrantes del equipo de trabajo. A la demandante se le reprochaba que era mujer y no hacía bien su trabajo, que era de hombres. El 14 de septiembre de 2019 la actora fue destinada a otro puesto de trabajo, en la SALA DE HÍGADOS. (manifestaciones de la demandante en escrito aclaratorio de la demanda, congruente con la prueba testifical valorada en su conjunto). 12.- El trabajo consistente en sacar tocino de la aspiradora suele realizarse por hombres de forma habitual, porque requiere mucho esfuerzo. (testifical Sr. Marcelino). 13.- La actora prestaba servicios en el centro de trabajo de la mercantil CÁRNICAS LA COPE, empresa que formuló verbalmente en varias ocasiones quejas a la empresa demandada sobre la forma de trabajo (desperdicios durante el despiece de carne, rendimiento de los trabajadores -acabado de los trabajos -). El encargado Sr. Sabino comunicó esta situación a los trabajadores y la Sra. Elena y Sra. Elisenda le indicaron que era la actora la que hacía mal el trabajo. El Sr. Sabino comenzó a observar más detenidamente el trabajo de la actora, controlando su rendimiento. (manifestaciones de la demandante en escrito aclaratorio de la demanda, congruente con la prueba de interrogatoriodel Sr. Sabino y testifical del Sr. Carlos Jesús). 14.- En una ocasión se personó en el centro de trabajo la encargada de la empresa CÁRNICAS LA COPE, llamada Carolina, a la cual se dirigió la demandante exponiéndole las dificultades que tenía en el desempeño de su trabajo y la mala relación con sus compañeros de trabajo. (manifestaciones de la demandante en escrito aclaratorio de la demanda, congruente con la propia carta de despido). 15.- El servicio de prevención de riesgos laborales imparte cursos de formación a los trabajadores, algunos de ellos presenciales. (interrogatorio Sra. Elisenda y testificaldelSr. Carlos Jesús ySra. Leticia). 16.- La empresa dispone de Protocolo frente al acoso. Cuenta con un 'canal ético' para denuncia anónima de situaciones de acoso. No consta a la empresa que la actora haya activado dicho protocolo de acoso ni comunicación alguna por parte de LA COPE sobre posible acoso a unas trabajadora de la demandada, ni comunicación del comité de empresa sobre posible acoso.(testifical Sr. Carlos Jesús). 17.- El 14 de agosto de 2019 la demandante recibió formación en materia de prevención de riesgos laborales para el puesto de trabajo de personal de matadero, junto con el resto de la plantilla del centro de trabajo sito en Industrias Cárnicas La Cope. El curso de formación tuvo una duración de 2 horas, de 21a 23horas, parándose la producción para ello. A dicha formación acudieron los trabajadores que prestaban servicios en ese turno de trabajo. (testifical Sra. Leticia y documentos n.º 4 y n.º 5 de la empresa). 18.- El Código de Conducta contempla que otros trabajadores puedan denunciar situaciones de acoso a terceros que adviertan en el centro de trabajo. (testifical Sra. Leticia). 19.- El 14 de agosto de 2019, durante la sesión de formación impartida por la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales en el turno de noche, la empresa demandada hizo entrega a la actora de una copia del Código de Conducta del Grupo Acciona y del Reglamento de desarrollo. Se le facilitó correo electrónico para cualquier duda. (documento n.º 6 aportado por la empresa y testifical Sra. Leticia). 20.- La empresa funciona con contratas. Cuando se coge un nuevo centro de trabajo se imparten cursos en materia de prevención de riesgos laborales, entre ellas el código de conducta que recoge herramientas frente al acoso. En la empresa están implantado el 'canal ético' que es un canal de denuncia anónimo. Cuando se presenta una denuncia se activa el protocolo y se investigan los hechos. No consta abierta investigación alguna por la Comisión de acoso en Cárnicas La Cope ni en ningún otro centro. (testifical Sr. Carlos Jesús). 21.- En la plantilla de la empresa adscrita al centro de trabajo Cárnicas La Cope, formada por unas 40 personas, hay varios extranjeros (entre 7 y 9 personas). Se trata de una plantilla integrada mayoritariamente por hombres (únicamente había3 mujeres cuando prestaba servicios la actora). (testifical Sr. Carlos Jesús y documento n.º 7 de la empresa). 22.-En fecha 16de octubrede 2019se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, celebrándose el acto conciliatorio el día 13de diciembresiguiente, terminando con resultado de 'sin avenencia'. El día 12de noviembrede 2019se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Constanza no impugnandose de contrario, y con informe del Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Constanza, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia en autos 895/21, que estimo parcialmente la demanda formulada por la misma declarando la improcedencia del despido de fecha 30-9-19 absolviendo a los demandados del resto de pronunciamientos.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte demandante con alegacion de tres motivos cada uno de ellos al amparo de una de los apartados del articulo 193 de la LRJS, esto es, con el objeto de a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Ahora bien, la recurrente articula el motivo al amparo de la letra a) de forma subsidiaria para el caso de no estimar los motivos de la letra b y c, solicitud que no pude ser acogida en cuanto al orden de análisis de motivos puesto que en todo caso la existencia de infracción de normas que generan indefensión y no pueden ser subsanadas mediante la articulación del recurso requieren de una análisis previo a los motivos fácticos y jurídicos de una sentencia que se ha dictado sin tacha en cuanto a la existencia de infracción de normas o garantías del procedimiento.

Por ello procede analizar la solicitud de nulidad que lleva a efecto la recurrente de forma subsidiaria como solicitud principal, ante las alegaciones de irregularidades procesales que viene a imputar en el recurso.

Y sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales, pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar las cuestiones procesales que alega la recurrente. Y asi viene a entender que genera indefensión el hecho de que dos de los demandados no comparecieron por no estar debidamente citados y que ello privó a la actora de la posiblidad de llevar a efecto la prueba de interrogatorio de los mismos. Tal y como obra en el fundamento quinto de la sentencia recurrida la citación de los demandados personas físicas se llevó a efecto en el domicilio que señalo la propia actora (con lo que difícilmente pude imputar actuación alguna al organo judicial por citar en tal lugar sino a la propia actora y recurrente) donde obran debidamente recepcionadas por persona que se hace responsable de hacer llegar las mismas; no constando como hecho que los ausentes lo fuesen por defecto de notificación, y que en todo caso generaría indefensión en la persona demandad y no citada y no en la actora. Y sin que en todo caso exista derecho alguno a la efectiva practica de la prueba de confesión o interrogatorio puesto que los demandados no tienen obligación de comparecer ni de declarar a diferencia de los testigos, pues tal y como expone el articulo 91,2 de la LRJS su ausencia injustificada o negativa a declarar solo tienen como efecto la posibilidad de valorar ante tal situación como ciertos los hechos de la demanda en que hubieran intervenido personalmente. Por ello ninguna indefensión se genera en la actora.

Como segunda cuestión viene a referir la recurrente como causa generadora de indefensión el que en tramite de conciliación la letrada no recuerda haber visto al Sr Cecilio y que interviniese en la misma el Sr Gumersindo en representación de la empresa. Tales hechos son meras manifestaciones de parte puesto que en el acta o nota de conciliacion (folio 75) si que aparece como presente el Sr Cecilio y por el contrario no aparece Sr Gumersindo alguno; y en todo caso de haber intervenido el citado Sr Gumersindo (suponemos se refiere al Sr Carlos Jesús que refiere la sentencia como testigo) en conciliación o conversaciones previas al tramite de conciliación, tal hecho no genera indefensión alguna puesto que tal vinculacion por la empresa debe hacerse valer a efectos de credibilidad del testigo mediante la valoración de la prueba articulada y con denuncia o manifestación en el acto de juicio, lo que no consta.

De este modo no cabe entender existente infracción de norma alguna que genere indefensión en los términos del articulo 193, a de la LRJS, pretendiendo la recurrente alegar una indefensión que en todo caso se habira generado en no la actora sino en los demandados, y sin que ni siquiera respecto a las infracciones alegadas haya formulado denuncia cuando pudo hacerlo.

CUARTO.-Articula la recurrente un motivo (analizado en segundo lugar pero numerado en su recurso como primero tal y como se ha expuesto previamente) al amparo del articulo 193, B de la LRJS instando la revisión de hechos probados.

Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador,cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

QUINTO.- Partiendo de tales premisas y respecto a las modificaciones instadas procede reseñar:

.- solicitud de eliminación del hecho noveno y decimotercero, no procede acceder al mismo por venir basado en la inexistencia de prueba, lo que se ha referido por la doctrina como 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación, y basándose la recurrente exclusivamente en la credibilidad de la prueba practicada.

.- rectificación del hecho decimosexto por entender que la empresa tenia constancia de la existencia de acoso a la actora, pues tal rectificación viene dada en razon de la referencia al hecho decimocuarto, planteando no una cuestión fáctica sino la incardinacion de los hechos 14 y 16 y ello cuando ni siquiera formula redaccion alternativa y basa su solicitud en valoración de prueba testifical (no hábil para ello)

.- supresión de los hechos decimoseptimo y decimonoveno, no procede por las mismas causas antes referidas, esto es, por venir basado en la inexistenica de prueba, lo que se ha referido por la doctrina como 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación, y basándose la recurrente exclusivamente en la credibilidad de la prueba practicada, y en concreto la valoración de la prueba testifical, con imputación a alguno de los testigos de mentir en el acto de juicio.

No procede de este modo acceder a las modificaciones instadas puesto que suplicación exige de una técnica marcada en la regulación que, a tal efecto, previene la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y doctrina judicial reiterada emanada tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia. No es factible confundir suplicación con apelación civil, tratando de erigir al tribunal 'ad quem' en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia ( art.6 LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ( art. 7 y 8 LRJS) lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 ( RTC 198251) , 3/1983, 14/1983 ( RTC 198314) , 123/1983, 57/1985, 160/1993 ( RTC 1993160) , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, apreciando que la actora ademas de no artiuclar de formaq adecuada el recurso de suplicaicon con redaccion alternativa de hechos y ademas al articular el mismo viene a llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba practicada pero sin acreditar en modo alguno error fáctico por parte del juzgador que se derive de documental o pericial alguna; pretendiendo sustituir la valoración imparcial del juzgador de instancia por la propia del recurrente obviamente vinculada a su postura procesal.

SEXTO.-Como tercer motivo (numerado en al recurso como segundo) al amparo del parrafo C) del art 193 de la LRJS se viene a alegar la infracción de norma, y se alegan como normas infringidas los articulos 14, 15, 18 y 24 de la Constitución española.

Respecto a la formulación del recurso el mismo incurre en el defecto de referir toda una seria de artículos de la constitución como normas sin especificar la infracción concreta que se lleva a efecto (incumplinedo las previsiones del art 196,2 de la LRJS), mas allá de calificar las actuaciones como contrarias a la dignidad e integridad moral asi como el honor y la propia imagen, entendiendo del contenido del recurso que el cese de la actora sufrió un trato vejatorio y humillante por los compañeros (insultos y xenofobia) con discriminación al ser despedida y sometida a peores condiciones en razón de sus reclamaciones.

Ello supone que la actora venga a alegar la vulneración de su derecho fundamental, respecto al cual el Ministerio Fiscal ha informado en contra de su estimación. Por ello procede entrar a conocer si por parte de la resolución recurrida se infringe la doctrina en base a las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6 de Mayo FJ-5 y 29/2002 de 11 de Febrero, en cuanto a la aplicación de la regla de inversión de la carga de la prueba, pues para la aplicación de la referida regla la actora debería desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia pretendida de vulneración de derechos fundamentales.

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio,; 85/1995, de 6 de junio, 144/2005, de 6 de junio,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre,) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero, 188/2004, de 2 de noviembre, y 342/2006, de 11 de diciembre) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-' ( SSTC 87/2004, y 138/2006, de 8 de mayo).

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998, entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

SEPTIMO.-Y partiendo de ello debemos analizar lo que es objeto de controversia en el caso sometido a consideración de la sala, esto es, el despido de la actora, y partiendo de los hechos probados no cabe entender existencia de actuación de la empresa contraria a los derechos fundamentales de la trabajadora. Tal y como reconoce la resolución recurrida solo aparece indicios de la actuación contraria a los derechos de la actora por parte de otros trabajadores de la plantilla, y una situación de conflictividad entre los mismos, pero al ser la acción ejercitada la de despido, es la conducta de la empresa consistente en la decisión extintiva la que ha de valorarse como posible lesión de derechos fundamentales, no tratándose de una acción de tutela o protección de derechos de carácter general y vigente la relación laboral, para determinar que ha existido acoso laboral como conducta reiterada en el tiempo contra la demandante.

No consta en modo alguno que la empresa demandada tuviera conocimiento de la situación de conflictividad laboral entre la demandante y otros trabajadores de su plantilla destinados todos ellos en el centro de trabajo de una empresa cliente, Industrias Cárnicas La Cope, a pesar de haber hecho entrega a la demandante del Código de Conducta en que se informaba en materia de prevención de riesgos laborales del riesgo de acoso y se informaba a la trabajadora del protocolo a seguir, indicando cuál era el canal de denuncias, sin que la demandante activara dicho protocolo internamente en la empresa o presentara denuncia ante la Inspección de Trabajo, ni ante la Policía, cuando disponía de información por parte de la empresa desde mediados del mes de agosto de 2019, no puede considerarse que la empresa llevara a cabo el despido ni por discriminación a la demandante por razón de nacionalidad (ya que tiene trabajadores extranjeros en su plantilla y la había contratado con carácter indefinido el 2 de julio de 2019) ni por ser mujer (cuenta con más mujeres en la plantilla aunque es un trabajo de esfuerzo físico y la mayoría del personal es hombre) ni atentando contra su integridad moral por consentir que se le insulte y humille reiteradamente, porque no consta que tuviera conocimiento de esta situación.

Es doctrina expuesta en la STS 15-12-08 rcud 178/2008 que en supuestos de posible existencia de una vulneración del derecho a la integridad fisica y moral calificable como acoso no puede existir corresponsabilidad empresarial en caso de desconocimiento por la empresa de los hechos. Como bien expone esta resolución (en un supuesto de demanda no de despido siquiera sino de alegación de vulneración de derechos fundamentales únicamente) el art. 4.2, e) del Estatuto de los Trabajadores establece el derecho del trabajador 'al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étinico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual', lo cual se corresponde con el correlativo deber del empresario a ejercitar sus facultades de dirección respetando esos derechos del trabajador y garantizando, en lo posible una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Y siendo ésto así, la responsabilidad empresarial en casos como el que nos ocupa vendrá dada por la vía de la responsabilidad contractual, pero sólo para el caso de que el empresario tenga conocimiento cabal, o al menos indicios serios que denoten su conocimiento de la situación de acoso. Pero tal responsabilidad no puede basarse, ni siquiera en los deberes de prevención de riesgos laborales que al empresario le impone la Ley 31/95, de 8 de noviembre. Falta de responsabilidad empresarial a la que en estos casos llega el Tribunal Constitucional en su sentencia 74/2007, de 16 de abril (RTC 2007, 74) , en un caso de acoso si bien examinando la cuestión desde el punto de vista meramente constitucional del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, y no en el plano de la legalidad ordinaria, señalando que: 'al limitar la imputación de responsabilidad por la vulneración del derecho fundamental invocado al trabajador autor de los hechos determiantes de tal vulneración y descartar la concurrencia de responsabilidad empresarial, por apreciar, conforme a los hechos probados, que no existía ningún indicio que permitiera estimar la existencia de un conocimiento o sospecha previa de tales hechos por parte de la empresa, el órgano judicial ha resuelto la cuestión a él sometida ponderando los derechos constitucionales en juego y mediante una interpretación y aplicación razonable de la legalidad que sólo a él le corresponde realizar ( art. 117 C.E) '.

De este modo siendo un hecho cierto y no desvirtuado el desconocimiento de los hechos por la empleadora (pues en todo caso como reconoce la sentencia recurrida hecho 14 solo obra una queja de la actora a la empresa usuaria y no empleadora) en modo alguno puede venir afectado el despido de la actora (objeto del proceso actual) por las incidencias reflejadas en hechos probados así como en fundamentación jurídica con tal consideración fáctica, con lo que la actuación empresarial no puede ser incardinada como contraria la los derechos fundamentales y en concreto vulneradora de la garantia de indemnidad del art 24 de la Constitucion por la cual el trabajador no puede sufrir consecuencias desfavorables en razón del ejercicio de sus derechos. La actora no activó el protocolo de acoso del que sí era conocedora y disponía de un ejemplar de Código de Buena Conducta y de los cauces para canalizar una posible denuncia por acoso, sin que conste tampoco presentada denuncia o queja ante la Inspección de Trabajo relatando la situación en que se prestaban servicios laborales, ni que se haya presentado denuncia ante la Policía caso de considerar que los hechos fueran constitutivos de ilícito penal, ni se hubiera dado parte al comité de de empresa o a Recursos Humanos para, en su caso, dar éstos traslado al órgano interno de la empresa encargado de activar el protocolo de acoso. Ello desvirtúa la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa al llevar a cabo el despido, con independencia de la situación producida en el puesto de trabajo y que puede dar lugar a otras acciones judiciales, como bien expresa la resolución recurrida pero en modo alguno contamina de nulidad la decision extintiva que viene basada en las quejas respecto al cumplimiento de sus oblgiaciones en cuanto a rendimiento por parte de la actora, hehco tambien acreditado incluso por los mismos testigos que acreditan la existencia del trato totalmente inadecudado por otros trabajadores.

Y sin que finalmente se pueda entender como pretende la recurrente que el hecho de imputar unos incumpliminetos en la carta de despido suponga un ataque a su honor y dignidad puesto que como expone las STC nº 282/00 de 27-11-2000 y reiterada por otras posteriores de 28-01-2002 y 14-12-2008, el hecho de imputar unas actauciones en la carta de despido, no significa otra cosa que la valoración que la empresa realiza de la conducta del trabajador como causa justificativa del despido disciplinario de la misma, y es más, que la jurisdicción social declarase la improcedencia del despido, por estimar que no queda acreditado en el juicio la intención perjudicial que la empresa imputaba a la recurrente, en nada empece la conclusión anterior, pues la eventual lesión del derecho reconocido por el art. 18.1CE no puede hacerse depender del resultado final de un litigio laboral sobre la procedencia o improcedencia del despido. La protección del art. 18,1 CE sólo alcanza a aquéllas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales y en el presente caso las afirmaciones de la carta de despido no tienen tal alcance pues lo que se descalifica es el trabajo del actor no su persona.

De este modo no consta acreditado hecho susceptible de ser imputable a la empresa como vulneración de derechos fundamentales tanto en su actuación como en la motivación del despido, y considerando que como expone la doctrina el de suplicación es un recurso extraordinario lo que implica que el Tribunal no puede revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes . Advirtiéndose, en este mismo sentido, por la STS de 21 de abril de 2016 (con cita de los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan y de las normas adjetivas que refiere - artículo 222 de la derogada LPL (RCL 1995, 1144, 1563) y 477.1 y 481.1 de la LEc (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) que 'La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia'. De modo que las alegaciones conjuntas sobre diversas vulneraciones de derechos fundamentales obrantes en un solo motivo, y sitnetizadas en las expuestas y valoradas ante la confusión en el motivo de alegaciones de norma como de hechos, no acreditan infracción normativa alguna por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Constanza, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia, de fecha 12-11-2020 (autos 895/19), y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0169 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de mayo de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.