Sentencia Social Nº 1589/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7915/2005 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 23 de febrer de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1589/2007

En el recurs de suplicació interposat per Telefónica de España S.A.U. a la sentència del Jutjat Social 31 Barcelona de data 9 de juny de 2005 medictada en el procediment núm. 220/2005 en el

qual s'ha recorregut contra la part Jose Manuel , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA .

Antecedentes

Primer. En data 30 de març de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Reclamació quantitat, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 de juny de 2005 , que contenia la decisió següent:

"Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Manuel contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y consecuentemente:

"PRIMERO.- DECLARO el derecho de la seguir percibiendo los conceptos "complemento personal", "complemento cargo" y "aportación plan pensiones", así como a percibir las diferencias devengadas y no percibidas desde abril de 2004 a razón de 647,80 Euros mensuales, lo que hasta el mes de mayo de 2005 supone un total de 9.069, 20 Euros.

SEGUNDO.- Condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo abonar las diferencias pendientes en la suma indicada de 90069,20 euros y las que se pudieran generar hasta la notificación de esta sentencia, así como el importe correspondiente a los conceptos expresados a partir de la fecha de esta resolución, todo ello sin que haya lugar al recargo por mora."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- D. Jose Manuel presta servicios por cuanta de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. con una antigüedad de 10/03/1977 una categoría profesional de físico principal primera, y salario diario bruto sin inclusión de prorratas extraordinarias de 136,20 Euros.

SEGUNDO.- El demandante fue nombrado el 28/04/87, con efectos 01/05/87, Encargado del Negociado de Redes de Tránsito y Explotación (nivel C2). El nombramiento tenía carácter definitivo, y supuso la asignación de la gratificación anual correspondiente al cargo de Encargado de Negociado de Entrada (folio 25). El Convenio Colectivo de empresa de 1987 dispuso en su cláusula 13ª que el acceso al cargo de Encargado de Negociado precisaría de la superación de un concurso oposición, considerándose provisionales todas las asignaciones al cargo posteriores al convenio que no tenían lugar por un concurso oposición que permitiera consolidar el cargo. Los trabajadores de la demandada que recibieron el mismo nombramiento que el demandante con posterioridad al citado convenio colectivo, por libre designación, lo hicieron con indicación expresa de que la designación tenía carácter provisional (folios 88 a 90).

TERCERO.- En fecha 24/03/1988 se reunió la Comisión de interpretación y vigilancia del convenio colectivo entre telefónica y sus trabajadores para 1987-1988, formada por representantes de la dirección y del comité intercentros. En la reunión, y según el acta cuyo contenido! se da por íntegramente reproducido, el portavoz de la dirección indicó que "cuando, como consecuencia de reestructuración organizativa, resulten sobrantes algunos de los cargos a los que se refiere el sistema acordado, a los titulares afectados se les ofrecerán las mismas soluciones aplicables en los supuestos de reestructuración de plantilla, garantizándose a título personal el importe de la gratificación que tengan asignada por el cargo en ese momento".

CUARTO.- En el año 1992 se llevaron a cabo convocatorias para acceder al cargo de Encargado de Negociado, ofertándose las plazas a aquellos negociados que no hubieran experimentado, por modificación de estructuras, una variación sensible en su denominación y contenido y que además a fecha 31/12/88 estuvieran desempeñados por empleados con nombramiento de carácter provisional extendido entre el 01/06/87 y el 31/12/88, y continuaran ocupados por el mismo empleado (folio 101). No han existido con posterioridad otras convocatorias similares.

QUINTO.- Por escrito de 16/04/97 la empresa comunicó al actor su nombramiento como supervisor de la unidad de Estructuras Específicas de Clientes, con efectos económicos el 01/02/97 y asignándole una cantidad como complemento por cargo y otra como complemento personal, que venían a sustituir la gratificación anual que el demandante venía percibiendo. Con mantenimiento de la misma retribución la empresa nombró al demandante, con efectos de 01/01/99, supervisor de estructuras específicas de cliente (folios 86 y 87). Los indicados cargos para los que el demandante fue sucesivamente nombrado fueron de libre designación.

SEXTO.- En el año 2000 se produjo una reestructuración organizativa en la empresa demandada, dejando el demandante de realizar funciones de supervisor y pasando a tener por encima una persona en el cargo denominado coordinador, cuyas funciones eran las que antes correspondían al supervisor. Ello no obstante, el demandante mantuvo los complementos retributivos que venía percibiendo.

SÉPTIMO.- En fecha 31/05/01 se suscribió el Convenio Colectivo de la empresa demandada para los años 2001-2002. En el acta de negociación de la misma fecha, se acordó anexar a la misma una parte del acta nº 8 en la que la empresa se comprometía a que "los empleados que al momento de la firma del convenio continúen percibiendo alguna de las gratificaciones por cargo de Encargado de Negociado o Agrupación o función de expertos de los denominados antiguos, como expertos A, B, y CANTIDAD, la empresa se compromete a buscarles a lo largo del presente ejercicio, un puesto de trabajo acorde con su perfil profesional dentro de los actuales puestos de trabajo estructurales o funcionales. Aquellos empleados que se encuentren dentro de esta situación a los que se les ofrezca puestos de trabajo de estas características y no lo acepten, se les retirará la gratificación que actualmente vienen percibiendo....Aquellos empleados que una vez analizadas las distintas posibilidades de asignarles un puesto de los que nos referimos, y no sea posible, se les mantendrá la actual gratificación como complemento personal" (folios 150 a 171)

OCTAVO.- La Dirección General de Trabajo aprobó por resolución nº 44/03 el expediente de regulación de empleo de la empresa demandada, al que se acompaña un plan social con diversas modalidades de bajas definitivas en la empresa de carácter voluntario. El demandante no se ha acogido a ninguna de ellas.

NOVENO.- La empresa comunicó al demandante, mediante carta de fecha 24/02/04, que con efectos de 01/04/04 cesaría en sus funciones de supervisor y dejaría de percibir el complemento de cargo, carta cuyo contenido se da aquí por reproducido (folio 198). Solicitada por escrito del demandante la reconsideración de la decisión, la empresa contestó mediante carta de 14/05/04 indicando que el cese obedece a los programas de adecuación de plantilla, y que "el compromiso asumido por la Empresa durante la negociación del Convenio Colectivo 2001-2002 quedó limitado al ámbito subjetivo y temporal que señalaba el citado Convenio, es decir, empleados que a la firma del Convenio Colectivo percibían alguna gratificación de Encargado de Negociado, Encargado de Agrupación o Experto del antiguo modelo (Expertos A, B, C), no haciéndose extensivo a ningún otro supuesto" (folio 200).

DÉCIMO.- A lo largo del año 2004 se han cesado un total de 46 personas en sus cargos de supervisores, con edades comprendidas entre 36 y 57 años, teniendo 18 de ellos menos de 45 años en el momento del cese (folio 408).

UNDÉCIMO.- Intentada la conciliación previa, la misma resultó sin avenencia.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- L'empresa demandada presenta Recurs de Suplicació contra la sentència d'instància que estimà la demanda de l'actor en la qual sol.licitava que es declarés el seu dret a seguir percebent els complements de "complement de personal", "complement de càrrec" i "aportació pla pensions", a raó de 647,80 Euros mensuals, des del mes d'abril de 2.004, data en que va deixar de percebre els complements citats per decisió de l'empresa i condemnà l'empresa al pagament de l'esmentada quantitat fins la data de la sentència així com l'import corresponent als conceptes abans expressats a partir de la data de l'esmentada resolució.

El jutge d'instància estimà la demanda -segons raona en el fonament tercer de la sentència- perquè l'actor, que fou nomenat el 28.4.87 Encarregat del Negociat de Xarxes de Trànsit i Explotació (nivell C2) amb caràcter definitiu, la qual cosa li va suposar l'assignació de la gratificació anual corresponent al càrrec d'Encarregat de Negociat d'Entrada (foli 25) i no va passar mai un concurs oposició, atès que l'únic concurs oposició que es va convocar per l'empresa per accedir al càrrec d'Encarregat de Negociat, ell no s'hi va poder presentar perquè estava limitat (fet provat quart) als treballadors que ostentaven el càrrec amb caràcter provisional, per la qual cosa en el present supòsit aquesta lliure designació inicial d'alguna manera va quedar consolidada de forma equivalent als treballadors que havien superat el concurs oposició, atès que en ser la designació anterior al conveni de l'any 1987, no tenia caràcter provisional, perquè no existia aqueixa distinció. Aquesta diferència amb altres supòsits en que sí que es va provar que el nomenament era de lliure disposició, fa que sigui d'aplicació el que disposa l'art. 69 in fine de la Normativa Laboral de l'empresa demandada i no els arts. 81 i 82 d'aquesta i que l'empresa hagi de respectar el compromís adquirit en la negociació col.lectiva prèvia al Conveni 2001-2002 (recollit al fet provat setè) de respectar la gratificació i l'actor a la firma del conveni esmentat percebia aquesta gratificació perquè se li va retirar l'any 2004 i per tant estava plenament afectat pel compromís.

SEGON.- L'esmentat Recurs de Suplicació es fonamenta en un únic motiu, correctament emparat en l' apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral i al.lega que la sentència ha infringit el que disposa l' article 20 de l'Estatut dels Treballadors i els articles 81 i 82, així com l'art. 69 de la Normativa Laboral de l'empresa i la Clàusula 13 del Conveni Col.lectiu de Telefónica d'Espanya de 1993-1995 , publicats en el BOE de 20.8.94 i ha infringit la doctrina jurisprudencia reflexada, entre d'altres, en la Sentència de la Sala Social del Tribunal Suprem de 20.12.1994, de 26.11.99 i de 6.3.2001 , així com les sentències de l'Audiència Nacional (Sala Social) de dates 10.3.1999 i 21.3.00 , així com diverses sentències d'aquesta mateixa Sala i d'altres Sales Social dels Tribunals Superiors de Justícia.

L'empresa al.lega, en síntesi, el següent: 1) que la reclamació de l'actor es planteja a rel del seu cessament en el càrrec de supervisor que comporta que, amb efectes d'1.4.2004 deixi de percebre el complement per l'esmentat càrrec. Que l'esmentat càrrec i tots els anteriors d'Encarregat de Negociat i d'Expert van ser per lliure designació, atès que mai va passar un concurs-oposició i que en ser un càrrec de lliure designació, l'empresa pot lliurement acordar el cessament en el càrrec, d'acord amb el que estableix la Normativa Laboral de l'empresa publicada en el BOE de 20.9.1994, artícles 81 i següents, que estableixen la facultat empresarial de crear o suprimir càrrecs i la facultat de remoure els treballadors d'aquests.

2) També afirma l'empresa que en ser un càrrec de lliure designació és irrellevant l'al.legació de que hagi de romandre en el càrrec mentre no es convoqui un concurs-oposició, atès que, encara que a través de la negociació col.lectiva es va tractar de regular un nou sistema d'accés a determinats càrrecs, recollit en els articles 66 a 69 de la Normativa Laboral , els articles citats estan suspesos segons disposà la Clàusula 13, apartat tercer del Conveni col.lectiu 1993-1995 (foli 107 de les actuacions).

3) Que no hi ha cap compromís en el Conveni Col.lectiu de 2.001/2.002 de mantenir la gratificació per càrrec o funció com complement personal. Únicament hi ha un compromís assumit per l'empresa durant la negociació del Conveni Col.lectiu citat, que va quedar limitat als treballadors que a la signatura d'aquell percebien alguna gratificació d'Encarregat de Negociat, Encarregat d'Agrupació o Expert de l'antic model, sense que es fes extensiu a cap altre supòsit i l'actor ostentava el càrrec de supervisor.

TERCER.- Doncs bé, plantejada la qüestió en aquests termes, s'ha de dir el següent:

En el present litigi no ens troben davant del supòsit que analitzen les sentències del Tribunal Suprem les quals cita el recurrent, perquè en aquelles sentències es fa referència a càrrecs de lliure designació, els quals, tal com també ha posat de relleu aquesta Sala, en les sentències que esmenta la demandada, poden ser deixats sense efecte per l'empresa en aplicació del que disposa l' article 20 de l'Estatut dels Treballadors , és a dir, en virtut de les facultats d'organització i direcció del treball que ostenta l'empresari. En el present supòsit hi ha una sèrie de peculiaritats que fan que la solució al conflicte hagi de ser diferent al de les citades sentències.

En efecte, tal com posa de relleu l'actor en l'escrit d'impugnació del recurs, cal tenir en compte les peculiars circumstàncies en que l'actor va accedir al càrrec d'Encarregat de Negociat i les modificacions posteriors per les quals ha passat la seva relació laboral.

1) El nomenament d'Encarregat de Negociat no tenia caràcter de provisional, sinó definitiu (fet provat segon).

2) L'esmentat nomenament fou anterior a la publicació del conveni col.lectiu per als anys 1987-88, (BOE 13.8.87), en el que per primera vegada es va establir que "para acceder al cargo de Encargado de Negociado se utilizará el mismo sistema de concurso-oposición mediante convocatoria" (fet provat segon).

3) L'any 1992 va tenir lloc la convocatòria per accedir al càrrec d'Encarregat de Negociat, però només es van oferir les places d'aquells negociats que a la data de 31.12.88 estiguessin desenvolupats per treballadors amb nomenament de caràcter provisional acordat entre l'1.6.87 i el 31.12.88 i continuessin ocupats pel mateix treballador. Posteriorment no hi ha hagut cap més convocatòria (fet provat quart).

4) L'actor, en conseqüència, no es va poder presentar a l'esmentat concurs.

5) En la clàusula 5ª, punt quart del Conveni col.lectiu per als anys 1997-1998, consta el següent: ".. además del desarrollo del contenido de los apartados 2 y 3 de esta cláusula, esta Comisión continuará hasta su conclusión, los trabajos encomendados en la cláusula 8, apartado A) del convenio colectivo de 1996, teniendo en cuenta que, a efectos del desarrollo de la citada cláusula, los antiguos cargos de Negociado y Agrupación corresponden en la nueva estructura organizativa de la Empresa a los actuales Supervisores".

6) L'actor fou nomenat Supervisor al mes d'abril de 1997 i se li va assignar una quantitat com complement per càrrec i una altre com complement personal, que substituïen la gratificació anual que el demandant venia cobrant (fet provat cinquè).

7) A l'any 2.000 es va produir una reestructuració en l'organització de l'empresa i l'actor va deixar de realitzar les funcions de Supervisor i va passar a tenir un Cap denominat Coordinador, les funcions del qual eren les que abans corresponien al Supervisor. Això no obstant, l'actor va continuar cobrant els complements abans citats. (fet provat sisè).

Doncs bé, tenint en compte els fets citats, que no son controvertits, el recurs haurà de ser desestimat i això pels raonaments següents:

No es pot acceptar el primer raonament referent a que els càrrecs de l'actor van ser de lliure designació i que per això l'empresa pot cessar-lo discrecionalment, perquè l'actor, encara que inicialment fou nomenat per lliure designació, aquesta lliure designació va quedar consolidada de forma equivalent a aquells treballadors que havien superat el concurs oposició, perquè la designació, en ser anterior al conveni de 1987, no tenia caràcter provisional perquè no existia aqueixa distinció. És a dir, hi ha una diferència substancial amb els treballadors que ostentaven el càrrec de manera provisional i que després van poder accedir a consolidar-lo de manera definitiva mitjançant la superació del concurs-oposició que va convocar l'empresa posteriorment, l'any 1992, perquè el demandant l'ostentava de manera definitiva i mai no es va poder presentar a cap concurs- oposició.

Per aquest motiu, com va decidir la sentència ara impugnada, no són d'aplicació al present supòsit els articles 81 i següents de la Normativa Laboral , referents a la facultat exclusiva de l'empresa de crear o suprimir càrrecs gratificats i la pèrdua de la compensació o gratificació de que gaudeixin els treballadors quan son nomenats per un càrrec, quan siguin remoguts d'aquest, quan així ho decideixi l'empresa, sinó l' article 69 de la normativa citada , la qual estableix que "Los titulares de los cargos cesarán en los mismos, dejando de percibir la correspondiente gratificación cuando obtengan cambio de acoplamiento o traslado voluntarios. No obstante, a iniciativa de la empresa se podrán realizar cambios de acoplamiento de los Encargados de Negociado a otros Negociados para cuyo desempeño se requieran conocimientos del mismo nivel o de naturaleza similar. En estos casos los titulares de los mismos mantendrán inalterada su condición".

En el present supòsit l'actor va ser nomenat Encarregat de Negociat de manera definitiva, abans de que per accedir a aqueix càrrec calgués passar un concurs-oposició. Així, doncs, l'actor ostentava un càrrec que no era de lliure designació, com afirma l'empresa, sinó que era un càrrec definitiu.

Pel que fa a que els articles 66 a 69 de la Normativa Laboral estaven suspesos i per tant no es poden aplicar a l'actor s'ha de dir que aquesta suspensió no afectaria a la situació de l'actor, sinó únicament als empleats designats provisionalment per a aquests càrrecs (apartat 2n de la clàusula 13 del Conveni col.lectiu per als anys 1993-1995, Normativa Laboral) i mentre durés el procés d'elaboració (sis mesos, segons el punt 1, clàusula 13) d'un nou sistema d'accés als càrrecs de Negociat, Agrupació i Zona.

Referent a la tercera al.legació, és cert que no hi va haver cap compromís en el Conveni col.lectiu de 2001/2002 de mantenir la gratificació per càrrec o funció com a complement personal, però sí que hi va haver un compromís assumit per l'empresa durant la negociació de l'esmentat conveni col.lectiu de mantenir la gratificació per càrrec o funció com complement personal als treballadors que a la signatura d'aquell percebien alguna gratificació d'Encarregat de Negociat, Encarregat d'Agrupació o Expert de l'antic model i cal recordar que d'acord amb el que disposà el Conveni col.lectiu per als anys 1997-1998, els antics càrrecs de Negociat i Agrupació van passar a ser nomenats Supervisors, per la qual cosa l'actor va ser nomenat Supervisor, càrrec que va exercir fins l'any 2.000 en que cessà en les funcions corresponents a l'esmentat càrrec. És per aquest motiu, doncs, que l'empresa li havia de mantenir l'esmentat complement personal, tal com va fer, a més, durant 4 anys, atès que no fou fins el dia 1 d'abril de 2.004 que l'empresa va decidir suprimir el pagament de complement de càrrec.

Així, doncs, el motiu ha de ser desestimat, el que comporta la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència d'instància.

CINQUÈ.- La desestimació del recurs comporta, d'acord amb el que estableix l' article 233.1. de la Llei de Procediment Laboral , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del Lletrat impugnant del recurs, que la Sala fixa en la quantitat de 600 Euros. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit i consignacions efectuades en el moment de recórrer, a les quals es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l' article 202.1 de la mateixa llei .

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 31 de Barcelona, en data 9 de juny de 2.005, que va recaure en les Actuacions 220/2005 , en virtut de demanda presentada pel Don. Jose Manuel contra l'esmentada empresa. en reconeixement de dret i quantitat, i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució i condemnem la recorrent a que pagui les costes legals, entre les quals s'inclourà la Minuta del Lletrat impugnant del recurs, que la Sala fixa en la quantitat de 600 Euros. Així mateix s'acorda la pèrdua de les quantitats dipositades i consignades, a les quals es donarà el seu destí legal.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.