Sentencia Social Nº 1589/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1234/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

AN.

SENT. NÚM. 1589/14

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1234/14,interpuesto por Marco Antonio, Isidora Y Amador contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA en fecha 24/2/14 en Autos núm. 1071/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por VIAS Y CONSTRUCCION3ES S.A. en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUROGRUAS 2000 S.A., MARTIFER CONSTRUCCIONES METALICAS ESPAÑA S.A, Marco Antonio, Isidora Y Amador y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/2/14, por la que Previa desestimación de la excepción de cosa juzgada, estimalos suplicos de las demandas iniciales origen de los pleitos acumulados, y anulando y dejando si efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad dictada en 23 de agosto de 2013 en expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, así como las resoluciones de tal Entidad gestora desestimatorias de las reclamaciones previas interpuestas en cada uno de los procedimientos acumulados frente a la citada resolución, dejo sin efecto la imposición del recargo en un 40% sobre las prestaciones económicas reconocidas a Doña Isidora y a sus hijos Marco Antonio y Amador acordadas por el INSS, condenando a todos y cada uno de los demandados en los pleitos acumulados a estar y pasar por tales declaraciones.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO .- Con fecha 25 de octubre de 2011 la Dirección Provincial del INSS en Granada acordó la apertura de expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha 19 de diciembre de 2010 por Don Cecilio, titular que fue del D.N.I. num. NUM000, en la obra de ejecución 'nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad Madrid-Castilla la Mancha-Comunidad Valenciana-Región de Murcia. Variante Alpera Fase II' promovida por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ADIF.- Esta empresa había contratado con la mercantil Técnica y Proyectos S.A. las tareas de coordinación de seguridad social y salud, y con la mercantil TRN Ingeniería y Planificación de estructuras S.A., las tareas de asistencia técnica en ejecución de obra. La obra que se ejecutaba había sido adjudicada por ADIF a la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., que a su vez subcontrató con MARTIFER CONSTRUCCIONES METALICAS ESPAÑA S.A. el suministro, elaboración y montaje de tablero mixto del viaducto sobre la A-31(a los folios 650 y siguientes obra copia del contrato suscrito).- A su vez Martifer Construcciones Metálicas había subcontratado a EUROGRUAS 2.000 S.A., los trabajos de izado de los Tableros.- El accidente de trabajo se produjo, como causa inmediata del mismo, como consecuencia del vuelco de una grúa autopropulsada de tipo celosía sobre orugas, marca DEMAG CC 2800, con una longitud de la pluma principal de 84 metros y de una pluma corta de 30 metros con una capacidad total de carga de 600 toneladas, grúa montada por la empresa propietaria de la misma EUROGRUAS 2000 S.A., en el transcurso de las maniobras de elevación y posicionado del vano 4 del tablero de las estructuras metálicas del viaducto 102,0 en construcción por parte de las empresas Martifer Construcciones Metálicas S.A. y Eurogruas 2000 S.A.. La referida grúa había sido montada sobre terreno natural preparado y compactado el día 16.12.2010.- Con fecha 17 de diciembre de 2010 se puso en carga la grúa, realizándose las oportunas tareas de revisión y repaso de la carga, finalizando la prueba de forma favorable.- La maniobra de izado y posicionado de la carga era gestionada por Eurogruas 2.000 S.A., estando integrado el equipo que intervenía en la operación por el Jefe de Maniobras Don Faustino, el Operador de la grúa Don Gonzalo y el Ayudante del Jefe de maniobra el fallecido D Cecilio.- Este ultimo como Ayudante del Jefe de Maniobra tenia la función de control de la estructura del Superlift, a fin de evitar que la mesa de dicho Superlift encontrara algún obstáculo e impedir que pudiera tocar el suelo.- Todos los integrantes del equipo citado estaban en posesión del carné de operador de grúa Móvil autopropulsada Tipo B, habiendo recibido formación en materia preventiva : Curso de nivel básico de 50 horas de duración, curso sobre riesgos específicos asociados al manejo de maquinaria pesada de 10 horas de duración. De forma específica, D. Cecilio, además, había realizado los siguientes cursos : Seguridad y salud en el manejo de equipos de elevación y transporte de cargas de 4 horas de duración, Seguridad en la industria petroquímica y refino de petróleo de 10 horas de duración, Seguridad en el manejo de Manipulador Telescópico de 16 horas de duración.

De forma previa a iniciar la maniobra, personal de Martifer Construcciones Metálicas España S.L. procedió a desalojar 'la zona de barrido de carga'.- Llevada a cabo la maniobra de desplazamiento de la carga desde el punto de montaje al de espera, operación que duró aproximadamente unos 40 minutos y encontrándose la carga izada a unos 20 metros de altura en espera de ser colocada una vez se contase con la autorización del Piloto de seguridad de ADIF, autorización vinculada al corte de tensión de la catenaria, se oyó un fuerte chasquido, desplomándose la grúa y carga suspendida, habiéndose iniciado la perdida de estabilidad de la misma en la zona de contrapesos del superlift, que determinó su vuelco hacia su costado izquierdo.- El fallecido Cecilio que se encontraba como Ayudante del jefe de Maniobra en funciones de control de la estructura del Superlift, a pesar de haber echado a correr, resulto golpeado por los cables de acero que sirven de unión a las dos plumas, falleciendo en el acto.-

La Grúa DEMAG CC 2800, disponía de Declaración de conformidad CE de acuerdo con la normativa de maquinaria CE98/37/EG, así como Declaración de Adecuación a la ITC MIE-AEM-4 Acta de Inspección Periódica llevada a cabo por Organismo de control acreditado por ENAC con acreditación nº OC-1/028 de fecha 26 de marzo de 2011, con resultado de 'favorable ,sin incidencias', en el que se establecía como fecha para la siguiente inspección oficial, antes del día 26 de marzo de 2011

SEGUNDO.- La dirección provincial del INSS dictó resolución en 23 de julio de 2013 acordando :

Io.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Cecilio en fecha 19 de diciembre de 2010.

2°.- Declarar, en consecuencia la precedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a las empresa responsable EUROGRUAS 2000 S.A., y solidarias VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y MARTIFER CONSTRUCCIONES METÁLICAS ESPAÑA S.A. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3º .- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de presente resolución.

TERCERO.- Frente a tal resolución se interpuso reclamación previa por parte de la empresa Vías y Construcciones S.A. desestimada por nueva resolución del INSS de 23/08/2013.- Asimismo se interpusieron Reclamaciones previas por parte de Eurogruas 2.0o00 S.A. y Martifer Construcciones Metálicas España S.A. que fueron desestimadas, planteándose por citadas mercantiles demandas jurisdiccionales que dieron lugar a los autos 1079/2013 del Juzgado de lo Social 7 de Granada y 1.198/2013 de citado Juzgado, los que resultaron acumulados a los que ya se tramitaban ante este Juzgado al núm- 1071/2013

CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo se tramitaron Diligencias Previas Procedimiento abreviado num. 4058/2010 ante el Juzgado de Instrucción num. 1 de los de Albacete, actuaciones en las que se dictó auto en 25 de enero de 2012 decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.- Planteado recurso de reforma frente a citado Auto el mismo fue desestimado por otro dictado en 19.03.2012, y recurrido el mismo en Apelación la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, en 11 de octubre de 2012 dicto Auto desestimando el recurso de apelación interpuesto.- Obran en el expediente copias de tales resoluciones dándose por reproducidas a fines probatorios

QUINTO.- La Consejería de Empleo y Economía de la Junta Castilla Mancha en Albacete sobre el Acta de Infracción NUM001 levantada por la Inspección de Trabajo dictó resolución en 06 de marzo de 2012, imponiendo a la empresa Eurogruas 2000 S.A. la sanción de 18.000 € declarando responsables solidarias a las empresas Vías y Construcciones S.A. y Martifer Construcciones Metálicas de España S.A.. Interpuesto recurso de alzada por Vías y Construcciones S.A. fue desestimado por nueva resolución de la Consejería citada de 14 de febrero de 2013 planteándose demanda que correspondió conocer al Juzgado de lo Social Uno de los de Albacete en sus autos 477/2013.

SEXTO.- A los folios 612 y siguientes de las actuaciones obra copia del Plan de Seguridad y Salud. Anexo 18: Elevación de estructuras metálicas, elaborado por Vías y Construcciones S.A.. En la operación de izado de las vigas y el equipamiento a utilizar aparece una Grúa Móvil, y entre los riesgos el 'Vuelco de la maquinaria auxiliar de elevación de cargas', previéndose entre las medidas preventivas de seguridad: que la manipulación de la carga se llevara a cabo por personal cualificado; que todos los equipos y maquinaria deberían cumplir los requisitos legales que le son de obligado cumplimiento; los equipos deben estar colocados en una superficie estable y con capacidad de sustentación de la carga.-

SÉPTIMO.- A los folios 662 y sgtes obra copia del Informe pericial elaborado por la empresa Avalora para la Aseguradora Axa sobre el accidente, dándose en lo necesario por reproducido a fines probatorios.- A los folios 639 y sgtes aparece copia de la Póliza de seguro nº NUM002 de la Aseguradora AXA Seguros e Inversiones, asegurando a Martifer Construcciones Metálicas S.A.,

OCTAVO.- La parte demandada aportó en el acto de juicio y obran en su ramo probatorio los documentos que a modo de índice se expresan a los folios 692 y sgtes a saber :

1. Libro de familia

2. Acta de requerimiento para la declaración de notoriedad de herederos.

3. Auto N3 00219/2012 Audiencia Provincial Sección Nº2 de Albacete por la que decreta el archivo penal

4. Informe de la Inspección de Trabajo sobre el accidente.

5. Manual de evaluación de riesgos en la operación de grúas móviles.

6. Acta de infracción en materia de seguridad y salud labora! en materia de seguridad social.

7. Resolución de la Consejería de Empleo de Castilla la Mancha confirmando la sanción de la Inspección de Trabajo.

8. Plan de seguridad Anexo 18 de la empresa Vías y Construcciones del tramo del accidente.

9. Auto de incoación de Diligencias Previas n^.4058/2010 incoadas tras el ccidente.

10. Atestado Instruido por la Policía Nacional con ocasión del accidente. 11.Reportaje fotográfico del atestado elaborado por la policía Nacional

e informe médico forense.

12.Resolución de la Consejería de Empleo de Castilla la Mancha

confirmando la sanción de la Inspección de Trabajo imponiendo la sanción a las empresas demandadas.

13.Resolución del INSS sobre recargo de prestaciones por un montante del 40% por falta de medidas de seguridad en el trabajo.

14.Convenio colectivo de grúas móviles en el ámbito de Andalucía y el de ámbito nacional

15.Resolución de la Consejería de Empleo de Castilla la Mancha confirmando las sanciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo.

16.Certificado de cobro de la cantidad de 33.000 € por el concepto de seguro de accidentes.

17.Certificado de cobro de la cantidad de 120.000€ por el concepto de seguro de vida por accidentes.

18.Póliza (condiciones generales y particulares).

19. Resolución de la dirección general de seguros por el que dá publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte en el año 2010.

NOVENO.- La empresa Eurogruas 2000 S.A. según se infiere del informe de la Inspección de trabajo presentó ante el Inspector Actuante la Evaluación de riesgos laborales de fecha 15 de junio de 2007 cuyo capitulo III es dedicado a la evaluación de riesgos laborales. En tal capitulo y con referencia a los ámbitos: 10,conductor-gruista (grúa móvil o autopropulsada) y 11 ayudante de gruista se lee : ' en relación con el acto de utilización de grúa por parte del gruista, se contempla como riesgo el 'atropamiento por vuelco de máquinas', aún cuando no se especifica si queda referido a la propia grúa o a otras máquinas que puedan estar presentes en el centro de trabajo, siendo consignada, en todo caso, como medida preventiva 'tener especial cuidado con las partes móviles y los elementos que puedan caer o desplomarse', sin ninguna otra referencia a medidas técnicas de carácter colectivo u organizativas.

Por su parte y en relación con el puesto de trabajo de ayudante de gruista, se evalúa como condición de trabajo, 'la permanencia o desplazamiento por zonas de obra con apilamiento de material o cargas suspendidas. Caída de materiales y objetos de obra, fachadas, grúa- torre,,..' con el riesgote 'caídas de objetos por desplome o derrumbamiento', siendo consignada, en todo caso, como medida preventiva 'evitar circular o permanecer en zonas con cargas suspendidas,... '

En relación con ninguno de los puestos de trabajo ha sido evaluado el riesgo de vuelco de la grúa y en consecuencia, tampoco están previstas medidas preventivas al efecto. '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Marco Antonio, Isidora Y Amador, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en 24/2/14 por el Juzgado de lo Social número cuatro de Granada en los autos núm. 1071/2013 estima la demanda contra la Dirección Provincial del INSS en Granada que acordó la apertura de expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en fecha 19 de diciembre de 2010 por Don Cecilio, titular que fue del D.N.I. num. NUM000, en la obra de ejecución 'nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad Madrid- Castilla la Mancha-Comunidad Valenciana-Región de Murcia. Variante Alpera Fase II' promovida por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ADIF.- Esta empresa había contratado con la mercantil Técnica y Proyectos S.A. las tareas de coordinación de seguridad social y salud, y con la mercantil TRN Ingeniería y Planificación de estructuras S.A., las tareas de asistencia técnica en ejecución de obra. La obra que se ejecutaba había sido adjudicada por ADIF a la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., que a su vez subcontrató con MARTIFER CONSTRUCCIONES METALICAS ESPAÑA S.A. el suministro, elaboración y montaje de tablero mixto del viaducto sobre la A-31(a los folios 650 y siguientes obra copia del contrato suscrito).- A su vez Martifer Construcciones Metálicas había subcontratado a EUROGRUAS 2.000 S.A., los trabajos de izado de los Tableros.- El accidente de trabajo se produjo, como consecuencia del vuelco de una grúa autopropulsada de tipo celosía sobre orugas, marca DEMAG CC 2800, con una longitud de la pluma principal de 84 metros y de una pluma corta de 30 metros con una capacidad total de carga de 600 toneladas, grúa montada por la empresa propietaria de la misma EUROGRUAS 2000 S.A., en el transcurso de las maniobras de elevación y posicionado del vano 4 del tablero de las estructuras metálicas del viaducto 102,0 en construcción por parte de las empresas Martifer Construcciones Metálicas S.A. y Eurogruas 2000 S.A.. La referida grúa había sido montada sobre terreno natural preparado y compactado el día 16.12.2010.- Con fecha 17 de diciembre de 2010 se puso en carga la grúa, realizándose las oportunas tareas de revisión y repaso de la carga, finalizando la prueba de forma favorable.- La maniobra de izado y posicionado de la carga era gestionada por Eurogruas 2.000 S.A., estando integrado el equipo que intervenía en la operación por el Jefe de Maniobras Don Faustino, el Operador de la grúa Don Gonzalo y el Ayudante del Jefe de maniobra el fallecido D Cecilio.- Este ultimo como Ayudante del Jefe de Maniobra tenia la función de control de la estructura del Superlift,(contrapeso) a fin de evitar que la mesa de dicho Superlift encontrara algún obstáculo e impedir que pudiera tocar el suelo.- Todos los integrantes del equipo citado estaban en posesión del carné de operador de grúa Móvil autopropulsada Tipo B, habiendo recibido formación en materia preventiva : Curso de nivel básico de 50 horas de duración, curso sobre riesgos específicos asociados al manejo de maquinaria pesada de 10 horas de duración. De forma específica, D. Cecilio, además, había realizado los siguientes cursos : Seguridad y salud en el manejo de equipos de elevación y transporte de cargas de 4 horas de duración, Seguridad en la industria petroquímica y refino de petróleo de 10 horas de duración, Seguridad en el manejo de Manipulador Telescópico de 16 horas de duración.

De forma previa a iniciar la maniobra, personal de Martifer Construcciones Metálicas España S.L. procedió a desalojar 'la zona de barrido de carga'.- Llevada a cabo la maniobra de desplazamiento de la carga desde el punto de montaje al de espera, operación que duró aproximadamente unos 40 minutos y encontrándose la carga izada a unos 20 metros de altura en espera de ser colocada una vez se contase con la autorización del Piloto de seguridad de ADIF, autorización vinculada al corte de tensión de la catenaria, se oyó un fuerte chasquido, desplomándose la grúa y carga suspendida, habiéndose iniciado la perdida de estabilidad de la misma en la zona de contrapesos del superlift, que determinó su vuelco hacia su costado izquierdo.- El fallecido Cecilio que se encontraba como Ayudante del jefe de Maniobra en funciones de control de la estructura del Superlift, a pesar de haber echado a correr, en sentido contrario a la caída, resulto golpeado por los cables de acero que sirven de unión a las dos plumas, falleciendo en el acto.-

La Grúa DEMAG CC 2800, disponía de Declaración de conformidad CE de acuerdo con la normativa de maquinaria CE98/37/EG, así como Declaración de Adecuación a la ITC MIE-AEM-4 Acta de Inspección Periódica llevada a cabo por Organismo de control acreditado por ENAC con acreditación nº OC-1/028 de fecha 26 de marzo de 2011, con resultado de 'favorable ,sin incidencias', en el que se establecía como fecha para la siguiente inspección oficial, antes del día 26 de marzo de 2011

La dirección provincial del INSS dictó resolución en 23 de julio de 2013 acordando :

1º.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Cecilio en fecha 19 de diciembre de 2010.

2°.- Declarar, en consecuencia la precedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 40% con cargo exclusivo a las empresa responsable EUROGRUAS 2000 S.A., y solidarias VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. y MARTIFER CONSTRUCCIONES METÁLICAS ESPAÑA S.A. que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3º .- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de presente resolución.

La Consejería de Empleo y Economía de la Junta Castilla Mancha en Albacete sobre el Acta de Infracción NUM001 levantada por la Inspección de Trabajo dictó resolución en 06 de marzo de 2012, imponiendo a la empresa Eurogruas 2000 S.A. la sanción de 18.000 € declarando responsables solidarias a las empresas Vías y Construcciones S.A. y Martifer Construcciones Metálicas de España S.A., que se encuentra recurrida.

Como consecuencia del accidente de trabajo se tramitaron Diligencias Previas Procedimiento abreviado num. 4058/2010 ante el Juzgado de Instrucción num. 1 de los de Albacete, actuaciones en las que se dictó auto en 25 de enero de 2012 decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones.- Planteado recurso de reforma frente a citado Auto el mismo fue desestimado por otro dictado en 19.03.2012, y recurrido el mismo en Apelación la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, en 11 de octubre de 2012 dicto Auto desestimando el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia analizando pormenorizadamente las circunstancias concurrentes en el accidente y llega a la conclusión de que la presencia del trabajador accidentado en zona del barrido era necesaria ya que como ayudante jefe de maniobra del equipo, era el encargado del control en la estructura para evitar que la mesa Superlift encontrará obstáculo e impedir que pudiera tocar el suelo, necesariamente tenía que estar situado en la zona donde al sobrevenir la rotura de la pluma fue golpeado por encontrarse dentro del radio de acción de la máquina, habiendo realizado cursos de formación respecto a la labor que se realizaba, tenía habilitación profesional para las mismas desconociéndose por tanto la razón, motivo o causas mediata por la que se produjo el vuelco de la grúa pudiendo ser la rotura de algún elemento estructural del conjunto, concluye con la estimación de las demandas de la empresas condenadas al recargo anulando la resolución del INSS dictada en 23 de de agostó 1013 fundada en la falta de medidas de seguridad e higiene.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se alza la parte demandada al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS solicitando que a la redacción del hecho probado Primero de la sentencia se añada lo siguiente: 'condiciones atmosféricas: muy malas, frío intenso, barrizal y lluvia constante.'

Que en el hecho probado núm. Sexto se deberá añadir los siguientes extremos: ' 1) 'el operador de la grúa se comunica con el señalista a través de señales visuales y habladas mediante walkie-talkie'

2) 'que estaba prohibido permanecer debajo de las cargas suspendidas'

3) ' cuando las condiciones atmosféricas no lo permitan, el trabajo debe ser detenido hasta que se restablezcan las condiciones de seguridad'.

4) 'está prohibido mantenerse en el radio de acción de las máquinas y nunca deberá situarse el personal bajo las cargas suspendidas'.

Y en relación al hecho probado noveno se deberá añadir el contenido del manual de evaluación de riesgos la operación de grúa móvil es obrante como documento número cinco en los siguientes extremos: ' 1) riesgo de vuelco: el riesgo de vuelco está siempre presente las grúas' y 2) procedimientos previos a la operación: asegúrese de que nadie esté en el radio de rotación de la máquina'

Pues bien, como hemos señalado en numerosas ocasiones, sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Es bien sabido que para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio, testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976), testifical documentada o prueba de detective, no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero [ RJ 1991, 875], 15 de marzo [ RJ 1991, 4167] y 22 de julio de 1991 [RJ 1991, 6837]), en un acta de la Inspección de Trabajo debiéndose recordar (Rec. De esta Sala nº 1449/2009) que el Informe de la Inspección de Trabajo, es un documento público que, no obstante la presunción de veracidad de la que gozan conforme al artículo 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (RDLeg 5/2000), ésta no se traduce en privilegio probatorio alguno, careciendo de eficacia a efectos de revisión fáctica, ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención, lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoraciones sin que se le pueda extender la presunción de certeza a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del funcionario actuante ( sentencias del TS de 26-1-96 [ RJ 1996, 568], 4-2-97 [RJ 1997, 964] entre otras).

En lo que respecta a la impugnación del relato de hechos probados interesada por el trabajador, hemos de concluir que estas exigencias obligan a rechazar las modificaciones 1ª, 2ª y 3ª de los hechos probados ,pues aún cuando es fácil deducir del escrito de recurso de suplicación la redacción que se busca añadir o modificar, la modificación 1ª resulta irrelevante para el litigio que ahora se dilucida, y que ha sido resuelta el expresamente la sentencia en la que se dice que, aun cuando en el atestado inicial instruido por la comisaría de la policía de Albacete en la diligencia de inspección ocular del lugar de los hechos en el apartado de condiciones atmosféricas se decía 'muy malas frío intenso, barrizal y lluvia constante' no puede olvidarse que por el accidente se siguió un procedimiento penal que finalizó, tras la investigación e instrucción oportunas, por un auto de sobreseimiento provisional, a la postre confirmado por otro de la Audiencia Provincia de Albacete, en cuyo razonamientos jurídicos se dice que 'la falta de incumplimiento de normas de seguridad laboral relacionadas con el fallecimiento o que se han infringido y su falta de gravedad, determina la corrección del sobreseimiento por ausencia de indicios suficientes de la comisión delictiva y cuando en el informe de la Inspección de Trabajo da como hecho comprobado que la grúa fue ubicada sobre terreno natural preparado y compactado el jueves 16 de diciembre de 2012, manifestando su conformidad EUROGRUAS 2000, con el carácter previo al montaje también el 17 se puso encarga la grúa con la finalidad de comprobar el peso exacto de la viga metálica, esta prueba consistente levantar la carga 40 cm y desplazarla un metro, son realizadas como últimas tareas de revisión y repaso de la carga, finalizando de forma favorable, realizándose el día 18 las últimas comprobaciones de la grúa de la carga y de los aparejos, con resultados satisfactorios, de lo que se deriva que él juez a quo consideró irrelevante el hecho del posible mal tiempo dada la preparación y compactación del terreno donde se iba a ubicar la grúa, que fue probada en carga satisfactoriamente, careciendo de relevancia el hecho que se intenta incorporar que determina así mismo el rechazo de las modificación que se pretenden.

En lo que respecta a la modificación del hecho probado Sexto, para que se haga referencia a que el operador de la grúa se comunicaba con el señalista través de señales visuales y hablando mediante walkie-talkie es lo normal, ya que el trabajador era auxiliar de maniobra y tenía que estar comunicado en todo momento con el gruista.

El que estuviera prohibido permanecer debajo de las cargas suspendidas, tampoco puede ser acogido, puesto que la presencia del trabajador accidentado en la zona de barrido, no constituye una infracción, ya que como ayudante del jefe de maniobra, formaba parte del equipo, junto a otros dos trabajadores más, y tenía que estar situado en la zona, donde al sobrevenir la rotura de la grúa fue golpeado, al encontrarse necesariamente dentro del radio de acción de la máquina, por tanto la presencia del fallecido estaba justificada como integrante del equipo que debía efectuar la maniobra.

En cuanto a que las condiciones atmosféricas no permitían el trabajo no ha quedado acreditado, ya que dicho argumento se deriva sólo y exclusivamente del atestado levantado, en un primer momento, por la policía, que ha quedado desvirtuado, como se ha expuesto anteriormente en la sentencia por actuaciones posteriores de diversos organismos especializados que dichas condiciones tuvieren incidencia alguna en el accidente.

Por último se reitera que está prohibido mantenerse en el radio de acción de la máquinas y nunca deberá situarse el personal bajo las cargas suspendidas, cuestión que ya ha quedado resuelta también, puesto que no se trata de un personal ajeno a la maniobra, sino preciso y necesario para efectuarla con seguridad, por tanto, la ubicación del actor en el radio de acción de la máquina era necesario sin que hubiere cualquier otra persona.

En cuanto a la relación de hechos probados noveno, tampoco puede ser acogido, puesto que la inclusión de que el riesgo de vuelco está siempre presente las grúas, y que habrá de asegurarse de que nadie esté en el radio de rotación de la máquina, ya que el primero nada concreta y el segundo había sido cumplido asegurándose de que nadie ajeno a la maniobra se encontraban en el radio de rotación de la máquina.

Por lo expuesto no procede acoger las modificaciones de los hechos interesadas. Ya que los diferentes documentos referidos por el recurrente para añadir hechos probados han sido valorados y analizados por la juzgadora, sin que del contenido del recurso se desvele argumentos jurídicos adicionales que pongan en evidencia la necesidad de ampliar dichos hechos probados.

TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en apartado c) del artículo 193 de la LRJS se invoca la infracción de la normas de la ley General de la seguridad social art. 43.1 y 123, de la LGSS

Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LPL, precepto, que interpretado a luz del articulado del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción. Por ello aún cuando el instituto de la prescripción no ha sido cuestionado en el presente procedimiento y es al que hace referencia el art. 43.1 y por lo que se refiere el artículo 123 de la LGSS

En lo que respecta a la última cuestión que a esta Sala se nos plantea, la pretensión de los recurrentes de revocar la Sentencia dictada por la Magistrada de lo Social para que en su lugar se mantenga la imposición de un recargo de prestaciones de accidente de trabajo a cargo de la empresa Eurogruas 2000, SA en el porcentaje del 40%, el art. 123 de la LGSS que regula el sistema de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, establece que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Dispone así el precepto un sistema añadido de protección del derecho a la salud y seguridad en el trabajo con un carácter mixto, sancionador-indemnizatorio, del que responde directamente el empresario infractor, según el contenido y obligaciones descritas en la Ley 31/1995 y demás normativa de prevención de riesgos laborales, Ley en donde se reafirma el concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' en diversas disposiciones: el artículo 42, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones; el artículo 14.2, que dispone que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'; el apartado 4 del artículo 15, que señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'; y finalmente, en el artículo 17.1 que establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen también recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 (RCL 1985, 2683), que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836), obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, en línea con el deber comunitario establecido en el actual artículo 137 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 'apoyar y completar la acción de los Estados miembros... para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores'.

A la luz de estos preceptos, es muy reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre a de 2000 (RJ 2000, 9673)) que viene precisando los tres requisitos determinantes del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional:

- Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o dudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521)). Ello excluiría la responsabilidad empresarial si el accidente se produce por causa fortuita o imprevisible con cumplimiento de las normas de seguridad

- Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

- Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096)), cuando el accidente se produce exclusivamente por imprudencia del trabajador, sin existencia de infracciones administrativas por parte del empresario que hayan incidido en la producción del resultado dañoso, pudiendo acontecer que la imprudencia del trabajador, sin exonerar la responsabilidad del empresario, sí que puede dar lugar a disminuirla al existir una concurrencia de culpas que han incidido en la producción del resultado dañoso, concurrencia de culpas cuya eficacia se trasladaría al proceso de enjuiciamiento para la determinación de la graduación del recargo de prestaciones a imponer.

En el caso concreto que nos ocupa, la Sentencia recurrida nos pone de manifiesto, tras una valoración racional, conjunta y crítica de las pruebas practicadas en el acto de la vista y de la documental obrante en autos: que el accidente ocurrido el día 19 de diciembre de 2010 en el que resultó lesionado el trabajador D. Cecilio se produce cuando el citado trabajador y sus compañeros de maniobra de la grúa se encontraban izando del vano 4 del tablero de la estructura metálica del viaducto 102,0 en construcción por parte de la empresa Martifer Construcciones Metálicas y Euro Gruas 2000 que la función encomendada a tales trabajadores integrantes del equipo que estaban en posesión del carné de operadores de grúa móvil autopropulsada habiendo recibido formación en materia preventiva cursos de nivel básico de 50 horas de riesgos específicos, en equipos de elevación y transporte de cargas, seguridad en la industria petroquímica, seguridad en el manejo de manipular telescópico.

Se efectuaron varias medidas de seguridad como fue la compactación del terreno previa a la instalación de la grúa puesta en carga de la misma y comprobación de su estabilidad, revisión de todos los elementos portante de la grúa, de forma previa se desalojo la zona de barrido habiendo sido llevada a cabo maniobra de desplazamiento de la carga desde el punto de montaje al de espera con una duración aproximada de 40 minutos encontrándose la carga izada a unos 20 metros de altura en espera de ser colocada una vez se tuviera autorización del piloto de seguridad de ADIF, para el corte de tensión de la catenaria, oyéndose un fuerte chasquido, desplomándose la grúa y carga suspendida, habiéndose iniciado la pérdida de estabilidad en la misma en la zona de contrapesos antes del Superlift, zona encargada de vigilar el actor fallecido, como vigilante y ayudante del jefe de maniobra en función de control de la estructura Superlift que determinó su vuelco hacia el costado izquierdo, y el accidentado a pesar de haber iniciado la carrera, resultó golpeado por los cables de acero que servían de unión a las dos plumas falleciendo en el acto. La grúa disponía de declaración de conformidad de la CE de acuerdo con la normativa de maquinaria, así como declaración de adecuación, acta de inspección periódica llevada a cabo por el organismo de control. Como acertadamente concluye la Magistrada de lo Social, estas circunstancias determinan que la necesaria relación de causalidad entre la infracción por la empresa de alguna medida de seguridad general o especial, queda excluida cuando la acción llevada a cabo por el trabajador accidentado se encontraba entre las funciones propias de su actividad, pues era una actuación que correspondía al trabajador accidentado, actuación que tuvo además lugar, previas las comprobaciones de seguridad de lo que deriva que no pueda llegarse a diferentes conclusiones en derecho, a las que se recogen la sentencia recurrida que con desestimación del recurso de suplicación debe ser, por tanto, confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Marco Antonio, Isidora Y Amador contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA en fecha 24/2/14, en Autos seguidos a instancia de VIAS Y ESTRUCTURAS S.A. en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EUROGRUAS 2000 S.A., MARTIFER CONSTRUCCIONES METALICA ESPAÑA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.