Sentencia SOCIAL Nº 1589/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

23

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1589/20

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticinco de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 36/2020, interpuesto por Sonia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE JAEN, en fecha 06/11/2019, en Autos núm. 528/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sonia en reclamación sobre DESPIDO, contra CM SERVITEX S.L., CONDESTABLE IRANZO S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 06/11/2019, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Dª Sonia, mayor de edad, con DNI nº NUM000, vecina de Jaén, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CM SERVIEXTER, S.L., con CIF A-23.010.184, con la categoría profesional de oficial de tercera, antigüedad 29 de marzo de 2018, salario diario de 39,70 € diarios, incluida prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo parcial (87,5 % de jornada); para la realización de servicio de limpieza de habitaciones, pasillos y escaleras, según contrato de servicios entre CM SERVIEXTER y CONDESTABLE IRANZO S.A.

En el contrato de trabajo se indica (folio 48): 'La realización de los trabajos aludidos se extenderá por igual espacio de tiempo que el de la duración o vigencia del contrato de servicios y en función de las actividades a desarrollar y en concreto desde la fecha de inicio del contrato hasta fin de obra o servicio, pudiéndose prolongar en uno o dos días si fuese necesario, por refuerzo para la terminación del servicio'.

A la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito sectorial para la hostelería de la provincia de Jaén, (BOP Jaén, nº 129, de 7 de julio de 2017)

SERVIEXTER S.L. tiene Convenio Colectivo propio: ' Convenio colectivo de la empresa CM Serviexter, S.L. (código de convenio n.º 90102501012016), que fue suscrito con fecha 7 de julio de 2016, BOE' núm. 266, de 3 de noviembre de 2016, páginas 76526 a 76550 (25 págs.)'. En el Artículo 1.º Ámbito territorial, se indica: ' El presente convenio colectivo de ámbito estatal establece las bases para las relaciones laborales entre la empresa 'CM Serviexter, Sociedad Limitada' (en adelante, 'CM') y sus trabajadores, siendo de aplicación en sus centros de trabajo de Zaragoza, Málaga, Alicante y Ávila'. No se incluyen centros de trabajo ubicados en la provincia de Jaén.

II.- En fecha 17 de mayo de 2019, se remite comunicación por parte de CM SERVIEXSTER S.L., a la actora, recepcionado por la misma en fecha 21 de mayo de 2019, con el siguiente contenido:

'Estimada Sonia,

Por medio del presente escrito le comunicamos que el próximo 31 de mayo de 2019finaliza la obra o servicio consistente limpieza de habitaciones, pasillos y escaleras y zonas comunes del Hotel Condestable Iranzo para el que usted fue contratada en virtud del contrato de trabajo firmado.

Así pues, a partir de la fecha anunciada quedará extinguida la relación laboral que le une con esta empresa, teniendo por tanto a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas. No obstante, contaremos con usted en el momento que haya una vacante....'.

Consta en las actuaciones finiquito de 31 de mayo de 2019, en el que consta el abono de indemnización por extinción de contrato de trabajo ascendente a 444,14 €.

III.-En fecha 1 de septiembre de 2017, CM SERVIEXTER S.L. y CONDESTABLE IRANZO S.A.U., suscriben contrato de prestación de servicios (folios 42 a 45), para la limpieza de habitaciones en paseo de la Estación nº 32 de Jaén, por medio de personal perteneciente a su plantilla, debidamente formado, con la adecuada capacitación profesional y técnica, y dotado de todos los elementos personales para ejecutar los trabajos de adecuación y mantenimiento integral contratados (Clausula Segunda). SERVIEXTER, aceptaba el encargo comprometiéndose a realizar los trabajos con personal propio (clausula tercera). SERVIEXTER se comprometía a designar un encargado responsable del servicio, siendo dicho encargado el interlocutor directo con la persona responsable que designe el HOTEL CONDESTABLE IRANZO, y con el responsable de la dirección, supervisión y control del personal que SERVIEXTER destine a la realización de los trabajos encomendados (clausula quinta); reservándose la facultad de supervisión, vigilancia, dirección y control de los empleados que destine al desarrollo de los servicios contratados. HOTEL CONDESTABLE IRANZO se reservaba la posibilidad de dirigirse a CM SERVIEXTER, cuantas veces tuviera por conveniente, precisando las nuevas necesidades surgidas en el ámbito de los servicios, especificándose las características del trabajo a desarrollar, necesidades de personal, inicio y finalización del trabajo, etc. En la cláusula octava, se indicaba que los trabajadores que CM SEVIEXTER emplee para la prestación de los servicios que se contratan, aunque estos hayan de desarrollarse en las dependencias de HOTEL CONDESTABLE IRANZO estarán exclusivamente vinculados a CM SERVIESTER, sin vínculo laboral de ningún tipo con HOTEL CONDESTABLE IRANZO.

El 1 de septiembre de 2018, se firma contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas, con igual contenido al anterior, estableciéndose una vigencia del 1/9/2018 a 31/08/2019, cláusula novena; en dicha cláusula también se establecía la posibilidad de resolución anticipada del contrato, caso de incumplimiento grave por alguna de las partes de cualquiera de las obligaciones asumidas por el contrato.

La prestación de servicios de la actora para CM SERVIEXTER S.L. se enmarca dentro de dicho contrato de prestación de servicios.

Consta en las actuaciones instrucciones sobre limpieza de habitaciones elaborado por DÑA. Ángela, Coordinadora de SERVIEXTER S.L. con HOTEL CONDESTABLE IRANZO. En el reverso, consta manuscrito realizado por la Gobernanta del hotel Dña. Bibiana, sobre tareas a realizar los distintos días de la semana (folio 108).

IV.-En fecha 15 de mayo de 2019, HOTEL CONDESTABLE IRANZO S.A.U. remite comunicación al Director de CM SERVIEXTER S.L., con el siguiente contenido (folio 56):

' ...

Mediante la presente carta les comunico nuestra voluntad de resolver el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS de 01 de septiembre de 2018 relativo a la limpieza del Hotel Condestable Iranzo.

Les hacemos esta comunicación al amparo de la estipulación novena de dicho contrato por lo que la resolución tendrá efectos transcurridos quince (15) días a partir del siguiente al de la presente notificación con ello se fija la finalización el 31 de mayo de 2019momento a partir del cual el contrato de referencia quedará resuelto y sin ningún efecto entre las partes.

...'

V.- A 31 de mayo de 2019, la plantilla de trabajadores de CM SERVIEXTER S.L. que prestaba servicios en CONDESTABLE IRANZO S.A.U., era de 18 trabajadores, según informe de vida laboral, código cuenta cotización NUM001. De ellos 12 tenían contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado (código 401 o 501); y 6 contrato de trabajo indefinido (códigos 100 y 189).

Tres de los trabajadores que tenían contrato de trabajo indefinido han sido recolocados prestando sus servicios desde entonces directamente para CONDESTABLE IRANZO S.A.

VI.-Conforme a Informe de Trabajadores en Alta en un código de cuenta de cotización, de 17 de octubre de 2019, tras la resolución del contrato de prestación de servicios objeto de litis, SERVIEXTER S.L. sigue desarrollando su actividad.

VII.-En fecha 23 de mayo de 2019, se presenta denuncia por la Directora de Recursos Humanos de CM SERVIEXTER S.L., en la Comisaría de Policía de Málaga Central, atestado NUM002, por la que se ponía de manifiesto el extravío o sustracción de documentación relativa a personal del HOTEL CONDESTABLE IRANZO S.A.U., detectada en fecha 22/05/2019, por la gobernanta del hotel. Se indicaba que en dichas carpetas se contenían registros de jornadas, partes de trabajo, turnos de descanso de empleados, RACK de recepción y otras más. Se indicaba que al lugar en el que se encontraba dicha documentación tenían acceso las camareras de piso, trabajadoras que a la fecha de la denuncia se encontraban en huelga indefinida.

No consta se hayan seguido diligencias penales con motivo de dicha denuncia, ni estado, en su caso, del procedimiento.

No se aportan a las actuaciones los registros horarios de las horas trabajadas por la actora.

VIII.-Consta en las actuaciones comunicación de convocatoria de huelga realizada en fecha 13 de mayo de 2019, desde CCOO a correos electrónicos malaga@lidout.comy direccion@hotelcondestableiranzo.com, en la que se adjuntaba documentación relativa al preaviso de huelga registrado ante la autoridad laboral.

En el preaviso de huelga, se indicaba que la situación conflictiva en el centro de trabajo tenía las siguientes causas:

- Inaplicación del Convenio Colectivo de la Hostelería de Jaén.

- Vulneración de derechos fundamentales.

Las gestiones realizadas y que consideran son causa directa del conflicto, se concretaban en:

- Denuncias ante la Inspección de Trabajo.

- Varias reuniones sin éxito con la dirección del Hotel.

Los objetivos de la huelga eran:

- Incorporación de la plantilla directamente con el hotel Condestable.

- Aplicación del Convenio Colectivo de la Hostelería de Jaén.

Se indicaba que la huelga se iniciaría el 21/05/2019, con carácter indefinido.

IX.- Iniciado procedimiento de conciliación-mediación ante el SERCLA, se extiende acta de finalización del procedimiento previo a la huelga ante la Comisión de Conciliación-Mediación, de fecha 20 de mayo de 2019, que concluyó sin avenencia.

X.-En fecha 22 de mayo de 2019, por Dña. Ángela, DNI NUM003, miembro del comité de huelga, se presenta escrito ante la Inspección de Trabajo de Jaén, por el que se ponía de manifiesto que se estaba encubriendo la huelga, con empleo de personal ajeno a las funciones de los trabajadores en huelga, y que no habiendo servicios mínimos, por no proceder, consideraba era clara vulneración del derecho de huelga. De igual modo indicaba que no se le permitía acceder al centro de trabajo.

No constan actuaciones seguidas ante la Inspección de Trabajo, ni resultado de las mismas.

XI.-Consta en las actuaciones comunicación de desconvocatoria de huelga realizada en fecha 27 de mayo de 2019, desde CCOO a correos electrónicos malaga@lidout.comy direccion@hotelcondestableiranzo.com, en la que, se adjuntaba documentación relativa a desconvocatoria de huelga de la empresa CM SERVIEXTER con centro de trabajo en HOTEL CONDESTABLE IRANZO de Jaén.

XII.-En fecha 18 de junio de 2019, se emite comunicación por Subdelegación de Gobierno de Jaén, con motivo de la solicitud de Concentración el día 24/06/2019, a instancia de CCOO, en la puerta del Hotel Condestable Iranzo, de 18:00 a 19:00 horas, siendo el objeto de dicho acto público ' La readmisión de la plantilla de camareras de piso del Hotel Condestable Iranzo'.

XIII.-En fecha 12 de marzo de 2018, se presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo de Jaén, por D. Ildefonso, contra CM SERVIEXTER S.L., con centro de trabajo en HOTEL CONDESTABLE IRANZO, por irregularidades cometidas en el proceso electoral sindical, preaviso de 25 de enero de 2019, por parte de CCOO (folio 217 -52).

Consta informe de la Inspección de Trabajo de 29/05/2019, en relación a actuaciones efectuadas en la NUM004, relacionadas con la empresa CM SERVIEXTER S.L., en el que se indica que: ' ... se constata el incumplimiento empresarial del deber material de colaboración establecido por la normativa en relación a las elecciones a representante de los trabajadores, incidiendo en el resultado de manera fraudulenta, por lo que se extiende Acta de infracción muy grave en materia laboral, tipificada en el art. 8.7 del RDL 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social'.

XIV.-En fecha 13 de marzo de 2019 se interpone denuncia ante la Inspección de Trabajo de Jaén, por D. Ildefonso, contra CM SERVIEXTER S.L., con centro de trabajo en HOTEL CONDESTABLE IRANZO, por: Incumplimiento en materia del Convenio Colectivo de aplicación; Incumplimiento en materia de contratación (uso fraudulento del contrato de obra y servicio, uso fraudulento del contrato a tiempo parcial); incumplimiento en materia de tiempo de trabajo; incumplimiento en materia salarial.

Consta informe de la Inspección de Trabajo de 13/06/2019, en relación a actuaciones efectuadas en la NUM005, relacionadas con la empresa CM SERVIEXTER S.L., en el que se indica que:

' Se constata incumplimiento por parte de la empresa de los preceptos recogidos en los arts. 12 y 82. 1 , 2 , 3 del RDL 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 21 del CC de Hostelería de Jaén:

Dicho incumplimiento da lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción grave en materia laboral, tipificada en el art. 7.10 del RDL 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden Social'.

XV.-Consta en autos proceso electoral de elecciones sindicales, e impugnación del proceso electoral por CCOO ante el CMAC, en fecha 27 de febrero de 2019. Y laudo arbitral de 20 de marzo de 2019, por el que se resuelve que se desestima la impugnación realizada en el proceso electoral de la empresa SERVIEXTER S.L. por no ser correcto el censo de la empresa para promover elecciones y por vicios graves, declarando la validez del proceso electoral, del censo y de los resultados de la votación, ordenándose la inscripción del acta de escrutinio.

El Laudo arbitral se encuentra impugnado judicialmente en fecha 29 de marzo de 2019.

XVI.-En fecha 14 de junio de 2019 se presentó demanda de conciliación, que fue celebrado en fecha 5 de julio de 2019, SIN AVENENCIA.

XVII.-En el acto de juicio prestó declaración como testigo D. Onesimo, Director del hotel Condestable Iranzo e hijo del propietario, quien manifestó que en 2017 se externalizó el servicio de limpieza de habitaciones y de restauración porque él acababa de empezar a trabajar en la gestión del hotel y no tenía experiencia en dichos sectores; que las órdenes en SERVIEXTER se impartían por Dª Ángela, que era la coordinadora; ella era la que coordinaba los trabajos, era la que recibía quejas, etc.. En los dos últimos meses aumentó el número de quejas por suciedad en las habitaciones, y decidió, ya con más experiencia, gestionar directamente el servicio que externalizó dos años antes; finalizó que empezaron a hacer entrevistas de trabajo, contratando finalmente a 10 trabajadores, de los que 3 procedían de SERVIEXTER.

Dª Bibiana, gobernanta del hotel, declaró en el juicio que la coordinadora de SERVIEXTER S.L. en el hotel era Ángela; que ella no daba instrucciones a las trabajadoras; que a Ángela le daban las previsiones de ocupación; el material de limpieza lo proporcionaba SERVIEXTER S.L.; que ella no elaboraba cuadrantes de trabajo; que si no estaba Ángela, Benita era la que hacía de coordinadora; que ella comprobaba la limpieza de las habitaciones; que desde que su suprimió la externalización del servicios hay 10 trabajadores que hacen las labores que antes hacía SERVIEXTER.

D. Victorio, jefe de recepción del hotel, con 44 años de servicio en el mismo, declaró no tener contacto con los trabajadores de SERVIEXTER S.L.; que éstos llevaban sus propios uniformes, y los medios de trabajo los proporcionaba dicha empresa; que en recepción se recibían quejas sobre la limpieza, y desde recepción se transmitían a la gobernanta.

Dª Benita, trabajadora despedida, con pleito pendiente con las demandadas, por despido, declaró que ella era quien sustituía a la coordinadora, Ángela, cuando ésta no estaba; que en momento dado le dijo a la gobernanta que Ángela la había puesto a ella de coordinadora suplente, y que Ángela era la única que le podía dar órdenes; que la gobernanta prefería entenderse con Gloria, una compañera de SEERVIEXTER que ha seguido trabajando para el hotel.

Dª Ángela, antigua coordinadora de SERVIEXTER en el hotel, declaró que recibía instrucciones de la gobernanta; que la gobernanta en última instancia era la que disponía todo, verbalmente la mayoría de las veces; que ella procedía antes de trabajar para SERVIEXTER del hotel Condestable, donde había trabajado un año; que como coordinadora cobraba un poco más que las demás.

XVIII.-La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegada sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sonia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios CM SERVIEXSTER, S.L. y CONDESTABLE IRANZO, S.A.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, con una antigüedad del 29-03-2018, categoría profesional de oficial de tercera, en virtud de contrato de trabajo de naturaleza temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, teniendo por objeto la realización del servicio de limpieza de habitaciones, pasillos y escaleras en el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU (Jaén), cuya duración se extendía por igual tiempo que el de la duración o vigencia del contrato de servicios suscrito entre aquel HOTEL y la empresa CM SERVIEXTER SL.

2. La empresa empleadora de la actora era CM SERVIEXTER SL, la que tiene Convenio Colectivo propio, resultando de aplicación a sus centros de trabajo ubicados en Zaragoza, Málaga, Alicante y Ávila (BOE nº 266 de 3-11-2016).

3. La indicada empresa CM SERVIEXTER, con fecha 1-09-2017, suscribió con el mencionado HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, un contrato de prestación de servicios para la limpieza de habitaciones por medio del personal perteneciente a la plantilla de CM SERVIEXTER.

Celebrándose con fecha 1-09-2018, otro contrato entre las mismas partes e igual objeto, y cuya duración se extendía hasta el 31-08-2019.

4. Con fecha 15-05-2019, el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, mediante comunicación escrita, puso en conocimiento de la empresa CM SERVIEXTER la rescisión de este último contrato, con fecha de efectos del 31-05-2019.

5. La empresa CM SERVIEXTER SL, por escrito de fecha 17-05-2019 le comunica a la demandante, que con fecha de efectos del 31-05-2019 finalizaba la obra o servicio para la que fue contratada, quedando extinguida la relación laboral que le unía con dicha empresa en la indicada fecha de efectos, procediendo a poner a su disposición el finiquito por importe de 444,14€.

6. Frente a dicha comunicación, la parte actora formula demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra el cese de fecha de efectos del 31-05-2019 frente a las demandadas CM SERVIEXTER SL y HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU.

7. La sentencia dictada en la instancia, desestima íntegramente la demanda, siguiendo el planteamiento ante igual controversia que la sentencia dimanante del Juzgado Social nº 1 de los de Jaén, autos de despido nº 528/2019 (Demandante: Dª Benita), estima aplicable a la relación laboral habida el Convenio Colectivo de ámbito sectorial para la Hostelería de la provincia de Jaén (BOP Jaén nº 129 de 7-07-2017), según se razona en el Fundamento de Derecho segundo; desestima la invocada cesión ilegal de trabajadores (FD tercero), y por último, rechaza la existencia de despido alguno al estar supeditada la obra o servicio del contrato de trabajo suscrito por la actora, a la vigencia del contrato de servicios que habían suscrito los demandados, considerando que se produjo una válida extinción del mismo, rechazando que se hubiese vulnerado derecho fundamental alguno, y en especial, el derecho de huelga, ni de candidata a las elecciones sindicales.

8. Por la demandante, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' se dicte sentencia, por la que estimando este recurso de suplicación, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y, de este modo, se estime la demanda en su día instada.'

9. El indicado recurso fue impugnado por el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, interesando que se confirmase la sentencia de instancia.

10. Igualmente el mencionado recurso, fue impugnado por la empresa CM SERVIEXTER SL, por el que se venía a adherir a lo alegado por el referido codemandado HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica se interesa la modificación del hecho probado primero a fin de que se rectifique el salario y la jornada, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Un salario diario de 45,38€ y a jornada laboral completa a razón de 40 horas semanales.'

Basa la recurrente su pretensión en la aplicación del Convenio de Hostelería (BOP Jaén de 7-07-2017), según queda señalado en el hecho tercero de la demanda, resulta un salario diario mensual de 1.380,31€ que por 12 pagas y dividido por 365 días, resulta el solicitado de 45,38€ diarios.

La discrepancia con la sentencia de instancia, es que el salario que se fija es derivado de una jornada a tiempo parcial a razón de 25 horas semanales. Y Admitiéndose que se estaba en presencia de un contrato a tiempo parcial, no se aportaron los registros de las horas trabajadas por la actora, según algunas de las nóminas que obran a los folios 303 a 324, lo que conlleva que la jornada de la actora lo fuese a tiempo completo, conforme a la sentencia dictada por esta Sala de Granada de fecha 4-07-2018 (Rec 2810/2017), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.4.c) ET.

2. La revisión interesada debe ser estimada, por las siguientes razones:

* A la vista del contenido del escrito de impugnación y de su adhesión por el codemandado CM SERVIEXTER SL, no se discrepa de que la jornada lo fuese a tiempo completo y el salario esgrimido, al no ser objeto de controversia.

* La obligación del registro del horario del trabajo desarrollado, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial, recae sólo y exclusivamente en la empresa empleadora de la demandante, es decir, en CM SERVIEXTER SL, conforme al artículo 12.4.a) ET en relación con el artículo 18.1 del RD 2317/1993 de 29 de diciembre (BOE nº 313 de 31-12-1993).

* El empresario tiene la obligación de conservar los registros de los resúmenes mensuales de los registros de la jornada, durante al menos cuatro años ( artículo 12.4.c) ET).

* No es óbice a dicha pretensión, que la empleadora CM SERVIEXTER SL, seis días después de comunicar la extinción de la relación laboral (17-05-2019), presente denuncia ante la Comisaría de Policía de Málaga Central, atestado NUM002, denunciando el extravío o sustracción de la documentación relativa al personal del HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, es decir, la denuncia fue presentada el 23-05-2019, alegándose que entre dicha documentación se encontraba registro de jornadas, partes de trabajo, turnos de descanso (Hecho Probado VII).

* La denuncia consiste en la puesta en conocimiento de la autoridad o agentes de la autoridad de unos hechos que pueden revestir los caracteres de una infracción penal, lo que no conlleva que lo denunciado goce de la presunción de veracidad. No existe en los hechos probados de la sentencia objeto del presente recurso de suplicación, resolución judicial confirmando la existencia de infracción penal alguna por aquellos hechos, lo que tampoco se ha tratado de efectuar por ninguno de los impugnantes, por la vía del artículo 197 LJS.

TERCERO.- El segundo motivo destinado a la censura jurídica, se desdobla en dos apartados:

I.- En el primero se invoca la infracción por falta de aplicación del artículo 12.4.c) ET, dándose por reproducidos los argumentos esgrimidos para la revisión fáctica que precede, así como la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 4-07-2018 (Rec. 2810/2017), con la finalidad de que se estime que la jornada de la recurrente lo era a tiempo completo.

Efectivamente por los mismos razonamientos que anteriormente quedaron expuestos para la admisión de la revisión fáctica, se admite el presente submotivo, en orden a la existencia de una prestación del tiempo de trabajo de la recurrente a jornada completa desde el inicio de la relación laboral, dado que la empresa demandada, empleadora de la actora, no ha acreditado la jornada parcial de la misma. Y sin perjuicio de la falta de trascendencia a los efectos de la presente acción de despido, como se expondrá, no obstante, sí lo puede tener a efectos de ulteriores acciones de reclamación de cantidad.

II.- En el segundo submotivo de la censura jurídica se esgrime por falta de aplicación, la infracción de los artículos 15.3; 43, 44 y 55.4 ET.

En síntesis se exponen los siguientes argumentos por la recurrente:

1º. La actora trabajaba a jornada completa, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería.

2º. Habiendo suscrito contrato temporal a tiempo parcial pero resultando que lo es a jornada completa, el contrato celebrado lo fue en fraude de ley novándose a una relación laboral por tiempo indefinido conforme al artículo 15.3 ET, por lo que no existe finalización del contrato sino un despido improcedente conforme al artículo 55.4 ET, siendo la actora candidata a delegada de personal, la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión corresponde a ella. Dicho fraude es más relevante, dado que la empresa no ha aplicado el Convenio de Hostelería, al haber cotizado de menos a la Seguridad Social.

3º y 4º. Estima que se está en presencia de una cesión ilegal de mano de obra, conforme al artículo 43 ET, aduciéndose que conlleva responsabilidad solidaria de ambas demandadas en el despido, que viene a ser nulo.

5º. Se afirma por último, que es evidenteque ha existido una sucesión empresarial del artículo 44 ET por la empresa HOTEL CONDESTABLE IRANZO SA, y cuya afirmación lo sustenta en que dicha empresa ha contratado a otras trabajadoras de la codemandada CM SERVIEXTER SL, y a otras personas ajenas a dicha empresa, por lo que la actividad ha continuado, y por ello, concluye la recurrente afirmando que ha existido un despido improcedente, como se reconoce en el hecho probado XVII, párrafo segundo, donde consta que se han contratado a diez trabajadores, invocando a tal efecto la sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 30-09-2015 (Rec. 1617/2015).

CUARTO.-1. La respuesta a la presente censura debe partir de una exposición cronológica eficiente de los hechos declarados probados, que tienen repercusión en la pretensión esgrimida por la recurrente:

A. Con fecha 1-09-2017 las empresas CM SERVIEXTER SL y HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, suscribieron un contrato mercantil por el que SERVIEXTER SL, ponía la organización y estructura empresarial propias, así como los medios humanos y materiales propios, para llevar a cabo en las dependencias del HOTEL CONDESTABLE, la limpieza de las dependencias de dicho Hotel, designando SERVIEXTER SL a un encargado responsable del servicio, para llevar a cabo la dirección y supervisión del control del personal, y sin perjuicio de que el Hotel Condestable designaba igualmente a un encargado para la supervisión, vigilancia, dirección y control del servicio contratado. Especificándose que el vínculo laboral de los trabajadores que presten el servicio lo será con CM SERVIEXTER SL. (Hecho Probado III)

B. Con fecha 1-09-2018 se celebró nuevo contrato entre las indicadas empresas, con el mismo contenido (Hecho Probado III).

C. La empresa CM SERVIEXTER SL, a fecha 31-05-2019, de los dieciocho trabajadores de su plantilla, en la cuenta de cotización NUM001, que prestaron servicios en el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU:

- Doce trabajadores tenían contrato de trabajo temporal (códigos 401 y 501).

- Seis trabajadores tenían contrato indefinido, según los códigos 100 y 189. (Hecho Probado V).

D. La actora y su empleadora CM SERVIEXTER SL, con fecha 29-03-2018, suscribieron un contrato de trabajo de naturaleza temporal por obra o servicio determinado: ' para la realización de servicio de limpieza de habitaciones, pasillos y escaleras, según contrato de servicios entre CM SERVIEXTER y CONDESTABLE IRANZO SA.'(Hecho Probado I)

E. La duración de dicho contrato quedaba supeditada a: ' La realización de los trabajos aludidos se extenderá por igual espacio de tiempo que el de la duración o vigencia del contrato de servicios y en función de las actividades a desarrollar y en concreto desde la fecha de inicio del contrato hasta fin de obra o servicio, pudiéndose prolongar en uno o dos días si fuese necesario, por refuerzo para la terminación del servicio.'Siendo de aplicación el Convenio Colectivo sectorial para la Hostelería de la provincia de Jaén (BOP Jaén nº 129 de 7-07-2017), según el Hecho Probado I.

F. 'La prestación de servicios de la actora para CM SERVIEXTER SL, se enmarca dentro de dicho contrato de prestación de servicios.'(Hecho Probado III).

G. En la prestación del servicio la empresa CM SEVIEXTER SL, nombro a Dª Ángela, la que daba las instrucciones a las trabajadoras, recibía las previsiones de ocupación en el Hotel, proporcionaba el material de limpieza, dichos trabajadores llevaban sus propios uniformes, siendo sustituida aquella por otra trabajadora de CM SERVIEXTER SL, Ángela Benita, haciendo funciones de coordinadora suplente, recibiendo ordenes de Ángela, llegándole a decir a la gobernanta del Hotel (Dª Bibiana) que ella no era nadie para darle ordenes (Hecho Probado XVII en relación con Fundamento Jurídico Tercero in fine). Y sin perjuicio de que el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, ejerciera un control del efectivo y ajustado cumplimiento del contrato mercantil para la limpieza de sus dependencia (Fundamento Jurídico Tercero).

H. Con fecha 15-05-2019, el Hotel CONDESTABLE IRANZO SAU, le comunica a la empresa CM SERVIEXTER SL, que se rescinde el último de los contratos celebrados, con fecha de efectos 31- 05-2019, derivado del número de quejas por suciedad en las habitaciones (Hechos Probado IV y XVII).

I. El Hotel CONDESTABLE IRANZO SAU, con posterioridad a dicha resolución, pasó a gestionar directamente el servicio de limpieza, y para ello procedió a las previas entrevistas de trabajo, contratando a diez trabajadores, de los que tres eran trabajadores indefinidos que provenían de la plantilla de la empresa CM SERVIEXTER SL (Hecho Probado V y XVII).

2. Dado que los impugnantes no contravienen ni el salario ni la jornada a tiempo completo esgrimida en el recurso, la respuesta a la censura jurídica debe concentrase en el submotivo segundo.

A dicho fin, y a la vista de los referidos hechos, se debe precisar, que no consta en ninguno de los hechos declarados probados que la actora fuese candidata a delegada de personal, y que en su caso, tuviese conocimiento de ello su empleadora, por lo que se diluye cualquier atisbo de vulneración de derecho fundamental alguno relativo a la libertad sindical.

3. Se afirma que la vulneración del registro de jornada da lugar al fraude en la contratación por aplicación del artículo 15.3 ET, y por ende, la conversión del contrato a tiempo indefinido.

La afirmación de la recurrente no puede ser compartida, por cuanto la infracción en el registro de la jornada del contrato celebrado a tiempo parcial, conlleva que el propio Estatuto de los Trabajadores, especifique las consecuencias jurídicas anudadas a la misma, como así queda expresamente establecido en el artículo 12.4. a) ET ., al decir, que: ' De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'

La consecuencia del incumplimiento de dicho registro, es la conversión del contrato celebrado a jornada completa, pero manteniendo la naturaleza jurídica del vínculo laboral temporal, como así se vuelve a reiterar, incluso para el incumplimiento del registro de las horas ordinarias y de las complementarias, en el mencionado artículo 12.4. c) ET , al expresar que: 'En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'

En su consecuencia, atendiendo a la literalidad de la norma ( artículo 3 CC) y a la especialidad normativa del caso concreto, para el específico y concreto supuesto excepcional de los contratos a tiempo parcial, la vulneración del registro de la jornada por imperativo legal conlleva exclusivamente que aquel contrato se presuma celebrado a jornada completa, pero sin que se altere la naturaleza del vínculo jurídico de la relación laboral, es decir, en los presentes hechos la de contrato temporal por obra o servicio determinado, por lo que se desestima la pretensión de la recurrente de ser declarada la relación laboral como indefinida por fraude de ley, ya que en el contrato a tiempo parcial, el legislador ha previsto y anudado las consecuencias jurídicas que se deben aplicar a la exclusiva vulneración del registro de la jornada y no al resto de elementos configuradores del contrato de trabajo, según se tiene por acreditado en los hechos probados, tras la revisión llevada a cabo.

4. Partiendo de que nos encontramos en presencia de un contrato temporal por obra o servicio determinado, donde es aceptado por la recurrente, al no ser impugnado los hechos probados, que el objeto de su contrato estaba supeditado a la vigencia del contrato mercantil celebrado entre su empleadora CM SERVIEXTER SL y la empresa HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, no cabe sino concluir que la extinción de dicho contrato en aplicación del artículo 49.1.c) ET, dada la rescisión del contrato mercantil que llevo a cabo el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, con fecha 31-03-2018, el contrato por obra o servicio que suscribió la actora, concluyó válidamente por la llegada del término convenido en dicha fecha, por lo que igualmente se rechaza la existencia de despido alguno.

5. Igualmente la parte actora, actual recurrente, esgrime que se ha producido cesión ilegal de trabajadores y sucesión de empresa.

5.A.- De forma muy sucinta se alega por la recurrente la afirmación de que se está en presencia de una cesión ilegal de trabajadores ( art. 43 ET), en base a ' que partiendo del relato de hechos probadosestamos en presencia de una empresa aparente y otra real, que es la que decide lo que tienen que hacer los trabajadores,..'.

Bastaría para dar respuesta a dicha cuestión, afirmar todo lo contrario, es decir, que partiendo de los hechos probados no se está en presencia de cesión ilegal alguna dado que no hay ninguna empresa aparente, puesto que en definitiva se está alegando una mera afirmación valorativa subjetiva e interesada de parte, sin mayor justificación jurídica que una genérica afirmación.

La parte recurrente que tiene la carga procesal de acreditar donde reside el error de valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, no determina de que específicos hecho/s se desprende que exista una empresa aparente y otra real. Y menos aún se acredita que empresa es la ¿aparente y porque?.

Las dos empresas codemandadas son reales, tienen su estructura financiera, organizativa y productiva como así se desprende de los hechos probados donde se refleja la celebración de contratos de naturaleza mercantil y laboral.

Debe recordarse que es lícito que las empresas puedan acudir a la contratación externa, lo que doctrinalmente se ha llegado a denominar descentralización productiva lícita, como así acontece en los presentes hechos probados, que a salvo de la jornada y salario, el resto es totalmente aceptado por la recurrente.

La esencia de la cesión ilegal, reside en la interposición de dos negocios jurídicos, uno subyacente real, y otro, externo formal que ampara y da cobertura al anterior, la parte recurrente incumpliendo la carga procesal que tiene al esgrimir la cesión ilegal, no indica en que hecho probado reside aquellos dos negocios jurídicos

Es presupuesto esencial para sostener que concurre la cesión ilegal, el haber probado que la empresa empleadora de la recurrente CM SERVIEXTER SL, haya ejercido o no de manera efectiva, el poder de dirección empresarial en su contrato laboral, de forma compatible con el control que pudiese ejercer el otro empresario codemandado HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, receptor de los servicios que se prestaban, lo que no se ha llevado a cabo, como se desprende de los hechos probados que se han invocado en respuesta a los distintos motivos de la recurrente. Expresamente el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida hace suyos los razonamientos que se esgrimieron en la sentencia de despido nº 528/2019 del Juzgado Social nº 1, de los de Jaén, los que son reproducidos en aquel fundamento, y entre ellos se acreditaba que la organización y dirección de la actividad la llevada a cabo CM SERVIEXTER SL, ('es una empresa real que mantiene a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. Así se desprende de lo expuesto en los hechos probados, pues todas las cuestiones relativas a trabajo, horario, vacaciones, ausencias, eran realizadas/autorizadas por SEVIEXTER SL..., si bien, como es lógico, la limpieza de las habitaciones de un hotel es algo que debe satisfacer no sólo a la empresa contratista, sino también a aquella para la que se realizan los trabajos de limpieza, que no es otra que CONDESTABLE IRANZO SAU...').

En definitiva conforme a la doctrina sentada, entre otras, por la reciente STS de 17-12-2019, no concurren los requisitos exigidos para la existencia de cesión ilegal.

5.B.- Por último, se alega igualmente la existencia de sucesión empresarial, en base a que la actividad de limpieza ha continuado en el HOTEL CONDETABLE IRANZO SAU, habiendo llegado a contratar a tres trabajadores de la plantilla de CM SERVIEXTER SL.

A tal efecto la actividad mencionada de limpieza, descansa esencialmente en el factor humano, lo que exige para poder admitir la sucesión de empresa, que haya existido una sucesión de plantilla, la que a su vez, para poder ser apreciada, se requiere ( STS 27-09-2018) ' la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aún cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar asi a la sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ',con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' ( STS 22-09-2016 Rcud 1438/2014 ).

Queda acreditado que de los 18 trabajadores que a fecha 31-05-2019 conformaban la plantilla de CM SERVIEXTER SL, que prestaban servicio en el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SAU, sólo tres fueron contratados por esta (Hecho probado V), por lo que al ser contratados sólo tres trabajadores se está en presencia del 16'66% de la plantilla de CM SERVIEXTER SL, por cuya causa resulta inaplicable la invocada sentencia de esta Sala de Granada de fecha 30-09-2015 (Rec 1673/2015).

5.C.- A mayor abundamiento, los seis trabajadores que fueron contratados de forma indefinidapor CM SERVIEXTER SL, en virtud de la naturaleza jurídica del indicado vínculo laboralno guardaba relación alguna con la duración del contrato mercantil suscrito el 1-09-2017 entre aquella y el HOTEL CONDESTABLE IRANZO SA, es decir, su contrato no estaba vinculado de ninguna forma a la duración de aquel contrato mercantil sobre la limpieza de aquel hotel, aún cuando obviamente aquellos trabajadores formasen parte de la plantilla de CM SERVIEXTER SL.

Por los razonamientos expresados se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Sonia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 3 DE JAEN, en fecha 06/11/2019, en Autos núm. 528/2019, seguidos a instancia de Sonia, en reclamación sobre DESPIDO, contra CM SERVITEX S.L., CONDESTABLE IRANZO S.A., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0036.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0036.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.