Sentencia SOCIAL Nº 1589/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 874/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420190007343
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 874/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 564/2019
Recurrente: Adolfo y LAS TORTUGAS DE GRETA 2014, S.L.
Representante: CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS y JUAN GAVILAN TOBAL
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a siete de octubre de dos mil veinte.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1589/20
En los recursos de Suplicación interpuestos por Adolfo y Las Tortugas de Greta 2014, S.L. contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Adolfo sobre despido siendo demandado Las Tortugas de Greta 2014, S.L habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de enero de 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- La parte actora presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada con la categoría profesional de camarero, con antigüedad del 23.03.2018, siendo indefinido, con un contrato a tiempo parcial de 30 horas/semanales, correspondiendo un salario de 1.114,29 €/día, incluida parte proporcional de pagas extras. El horario de entrada y salida del actor era de 11:00 horas a 17:00 horas. (Documental bloque nº 2 aportada por el actor junto a demanda en cuanto a salario, y documental nº 1 de la demandada en la vista para horario del actor y jornada).

No ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

2º.- Que con fecha 23.04.2019 el actor es dado de baja en la seguridad social por orden de la demandada (hecho no controvertido).

3º.- Existe un grupo de whatsapp donde están, entre otros, el actor y el representante legal de la demandada.

En este grupo, tras conversación mantenida tanto el 22.04.2019 como el23.04.2019, donde el empresario le imputa sustracciones al actor, éste el 23.04.2019 sobre las 12:52 horas le dice que concreten una cita, para que le prepare los papeles y le pague lo que corresponde, pues como dice el actor en su intervención de las12:44 horas, no le gusta que los jefes le hablen así (Documental nº 2 de la demandada).

4º.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC; se celebró y finalizó con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunciaron Recurso de Suplicación la parte actora y demandada, recurso que formalizó, siendo impugnados de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por el actor y califica el cese del mismo como un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión del trabajador, con el abono de los correspondientes salarios de tramitación, o la extinción de la relación laboral, con el pago de una indemnización cifrada en la cantidad de 1410,42 €. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la empresa demandada como la del actor.



SEGUNDO: La representación de la empresa demandada formula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero para hacer constar como salario del actor la cantidad de 1114, 29 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; B) Redacción alternativa del hecho probado segundo, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Que con fecha 24 de abril de 2019 el actor es dado de baja en la seguridad social por orden de la demandada con fecha de efectos de 23 de abril de 2019'; y C) Redacción alternativa del hecho probado tercero, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Existe un grupo de whatsapp donde están incluidos todos los trabajadores de la empresa, entre ellos el actor y el representante legal de la demandada. Dentro de este grupo, a las 17,24 horas del día 22 de abril de 2019 se inicia una conversación entre el actor y el administrador de la mercantil, la empresa acaba de descubrir que no están las cajas de los días 19 y 20 de abril de 2019, y esa conversación se prolonga hasta que el actor puso fin a la misma. Concretamente el lunes 22 de abril de 2019 a las 9, 23 horas el actor escribe 'hola buenos días, lo siento pero no voy a poder ir a trabajar por asuntos familiares, estoy yendo para Sevilla, nos veremos en unos días, gracias a todos', el 23 de abril de 2019 a las 12,33 horas escribe 'mañana o el jueves ya estoy allá', el 23 de abril de 2019 a las 12,42 horas escribe 'Leo mejor que me digas cuando me tienes los papeles preparados y nos vemos ese día', el 23 de abril de 2019 a las 12,44 horas escribe 'A mí no me gusta que la gente o los jefes me hablen así, entonces yo cojo y me voy pero tú me preparas los papeles', el 23 de abril de 2019 a las 12, 46 horas escribe 'entonces me pagan lo que me pertenece y yo me voy' y el 23 de abril de 2019 a las 12,52 horas escribe 'si Leo yo ahora mismo estoy ocupado, te llamaré esta noche y ya concretamos una cita y preparame los papeles y lo que me corresponde'. El actor no fue a trabajar el 22 de abril, ni el día 23 de abril y con posterioridad a esta conversación nunca más volvió a su puesto de trabajo'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues resulta evidente y no discutido por las partes que el salario del actor ascendía a la cantidad de 1114, 29 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, aunque en la sentencia de instancia, sin duda por una errata material, indica como salario la cantidad de 1114, 29 euros diarios. Por contra, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error del Magistrado de instancia al señalar que el actor fue dado de baja en seguridad social por orden de la empresa demandada con fecha 23 de abril de 2019; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión exclusivamente en el contenido de un documento que intentó aportar con su escrito de interposición del recurso de suplicación, sin que resulte posible su admisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al tratarse de un documento que la parte recurrente pudo haber aportado en el acto del juicio. Finalmente, no hay ningún problema en admitir la modificación fáctica solicitada en el apartado C), pues la misma se basa en las conversaciones de whatsapp que ya fueron analizadas por la sentencia de instancia y que se dieron expresamente por reproducidas en la misma.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula por la representación de la empresa demandada el segundo y último motivo de recurso para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Alega la parte recurrente que en el presente caso no cabe hablar de despido verbal del actor, sino que se produjo una extinción de la relación laboral existente entre las partes por una dimisión o baja voluntaria del trabajador.

El artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. El trabajador puede, por tanto, dar por terminado el contrato de trabajo de una forma unilateral, sin necesidad de alegar causa alguna que lo justifique. Ahora bien, para que la baja voluntaria del trabajador pueda considerarse como una causa legítima de extinción del contrato de trabajo se requiere el consentimiento claro e inequívoco por parte del mismo, esto es, una voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de no reincorporarse al trabajo, la cual debe exteriorizarse de una forma indubitada y sin que dicha voluntad extintiva adolezca de alguno de los vicios de nulidad (error, dolo, violencia o intimidación) contenidos en el artículo 1265 del Código Civil. Asimismo, el abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador se considera un tipo o especie de dimisión tácita, siempre y cuando la empresa acredite de forma incuestionable su concurrencia, debiendo deducirse la voluntad extintiva del trabajador de forma inequívoca de los actos coetáneos y posteriores del mismo.

Pues bien, de lo actuado en la presente litis lo único que se desprende es la existencia de una serie de conversaciones de whatsapp entre el actor y el representante legal de la demandada realizadas los días 22 y 23 de abril de 2019, las cuales lo único que revelan de una manera cierta es la existencia de unas discrepancias entre las partes y la intención de las mismas de celebrar una posterior reunión para intentar solventar dichas diferencias, así como el hecho incuestionable de que la empresa demandada unilateralmente dio de baja al actor en seguridad social con fecha 23 de abril de 2019. Por tanto, en el presente caso en modo alguno consta esa voluntad consciente, deliberada, clara y terminante por parte del actor de poner fin a su relación laboral, por lo que en el supuesto de autos no cabe hablar de dimisión del trabajador o de abandono voluntario del puesto de trabajo por parte del mismo, sino que más bien nos encontramos ante un despido unilateralmente acordado por la empresa demandada al dar de baja en seguridad social al actor sin alegación de causa alguna. Finalmente, hemos de indicar que no cabe analizar en el presente recurso las supuestas infracciones procesales cometidas en el procedimiento y a las que alude incidentalmente la parte recurrente, dado que la misma no ha formulado expresamente ningún motivo al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es para solicitar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse cometido una infracción de normas o garantías del procedimiento que han causado la indefensión de la parte recurrente, sin que la Sala en el recurso extraordinario de suplicación pueda analizar en conjunto la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa demandada.



CUARTO: La representación del actor formula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa del hecho probado primero de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La parte actora presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada con la categoría profesional de encargado, con antigüedad de 23 de marzo de 2018, siendo indefinido, con un contrato a tiempo completo de 40 horas semanales, correspondiendo un salario de 1548,48 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El horario de entrada y salida del actor era de 10 a 18 horas (turno de mañana) o de 18 horas a cierre (2 de la madrugada o 3 de la madrugada si era viernes o sábado). No consta la cualidad de representante legal de los trabajadores'.

Debe desestimarse la modificación fáctica solicitada, pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error del Magistrado de instancia al señalar que el actor ostentaba la categoría profesional de camarero, que tenía una jornada de trabajo de 30 horas semanales y que percibía un salario de 1114, 29 euros mensuales; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria en las declaraciones ante la Policía Nacional tanto del actor como del administrador de la empresa demandada, medios probatorios que no son hábiles a los efectos de revisar los hechos probados de la sentencia de instancia en el recurso extraordinario de suplicación, dado que no tienen el carácter de prueba documental, así como en la carta del bar propiedad de la demandada donde prestaba servicios el actor, pues el hecho de que en dicha carta figurase el número de teléfono móvil del recurrente en modo alguno prueba o acredita que el mismo ostentase la categoría profesional de encargado, ni mucho menos que realizase una jornada de trabajo de 40 horas semanales. No planteándose ninguna otra cuestión en el recurso de suplicación interpuesto por la representación del actor, ni formulándose en el mismo expresamente ningún motivo para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe desestimarse también el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos tanto por la representación del actor como por la de la empresa demandada contra la sentencia dictada con fecha 10 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, en autos sobre despido seguidos a instancias de Don Adolfo contra Las Tortugas de Greta 2014 S.L., confirmando la sentencia recurrida y condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0874-20 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0874-20.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'